Проблемы ограничения конституционных прав граждан на тайну связи и неприкосновенность жилища в уголовном процессе

     Еще две проблемы связаны с производством  неотложного обыска. Во-первых, неясно, по каким критериям следует определять неотложность, во-вторых, в УПК РФ отсутствует четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.

     Требования  принципа неприкосновенности жилища обусловливают  возможность ограничения данного  конституционного права лишь при  наличии соответствующих оснований. Причем не следует смешивать две  процессуальные категории - "основания производства обыска" и "случаи, не терпящие отлагательства". С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.

     Таким образом, основной критерий, которому должно отвечать условие неотложности, - это основанная на доказательствах убежденность следователя в том, что при непроведении следственного действия (в нашем случае - обыска в жилище) доказательства, которые должны быть получены, подвергнутся уничтожению, порче, изменят свои свойства или исчезнут.

     При исследовании процедуры производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства, возникает еще один весьма важный вопрос. Часть 5 ст. 165 УПК РФ гласит: "в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия". Таким образом, предполагается, что следователь в случаях, не терпящих отлагательства, принимает решение самостоятельно и столь же самостоятельно впоследствии уведомляет об этом решении и о результатах следственного действия судью и прокурора. Однако возможны ситуации, когда следователь имеет реальную возможность согласовать решение о производстве обыска с прокурором, но не в состоянии в силу неотложности обстоятельств получить судебное решение³². Имеются в виду такие ситуации. Например, прокурор Октябрьского района г. Самары Н. участвовал в производстве осмотра места происшествия, в ходе которого появляется неотложная необходимость произвести обыск в жилище. Следователь провел обыск жилища с согласия прокурора. Действия следователя, в последствии, были признаны недействительными, и на него была возложена ответственность за незаконный обыск³³.

     Представляется, что должна быть создана процедура, при которой следователь имел бы возможность докладывать материалы  уголовного дела прокурору, а тот, в свою очередь, давая согласие на производство обыска в жилище, нес бы наравне со следователем ответственность в случае его незаконного производства.

     Как и обыск, выемка должна происходить  с соблюдением принципа неприкосновенности жилища. В соответствии с ч. 1 ст. 183 УПК РФ выемка производится при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся. Как и при обыске, при производстве выемки ограничение неприкосновенности жилища допускается лишь в случаях и порядке, которые прямо установлены законом.

     Выемка  и обыск очень похожи. Вследствие этого ученые-криминалисты и процессуалисты зачастую рассматривают вопросы  проведения обыска и выемки совместно. Вместе с тем выемка представляет собой самостоятельное следственное действие, которое по способам его производства существенно отличается от обыска. Наиболее существенное отличие между ними состоит в том, что обыск носит прогностический характер, а в ходе выемки следователю точно известно, в каком именно месте находится искомый объект³⁴.

     В настоящее время процедура выемки с точки зрения обеспечения конституционного права лица на неприкосновенность жилища ничем существенным от обыска не отличается. По нашему мнению, тот факт, что следователь производит по судебному решению выемку предметов и документов, когда точно известно, где именно и у кого они находятся, обеспечивает процедуре выемки более строгий режим законности, чем процедуре обыска.

     Основанием производства выемки являются достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что конкретный предмет или документ находится в определенном месте или у определенного лица. При этом в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки место, в котором находится искомый объект, должно быть указано максимально точно. Нарушением требований принципа неприкосновенности жилища является ситуация, когда следователь в постановлении указывает не точное место нахождения предмета, а лишь такое, где обычно находятся те либо иные предметы (например, кухонный нож - в ящике стола на кухне, зимняя одежда - в шкафу, расположенном в прихожей, и т.п.). В материалах уголовного дела должны содержаться конкретные доказательства того, что искомый объект находится именно в определенном месте и ни в каком ином.

     Есть  два вопроса, которые требуют  разрешения в законодательстве и  на практике: как поступать, если в  результате выемки искомый предмет  не будет обнаружен на месте, указанном  в постановлении; в какой мере при производстве выемки в жилище допустимо использовать процессуальное принуждение.

     При производстве выемки конституционное  право на неприкосновенность жилища должно ограничиваться лишь в той  мере, в которой это необходимо для обнаружения конкретного искомого объекта. Поэтому следователь не вправе производить поисковые действия без соответствующего основания, в том числе в случаях, когда искомый объект не будет обнаружен в том месте, где он должен находиться исходя из материалов уголовного дела и в соответствии с постановлением судьи. В некоторых практических рекомендациях по производству обыска и выемки в случаях, когда искомый предмет не был обнаружен, предлагается сразу же производить обыск без судебного решения. Однако представляется, что сам факт такого отсутствия означает окончание данного следственного действия. Следователь должен составить протокол с фиксацией результатов этого следственного действия, а затем может использовать режим осмотра жилища с согласия проживающих в нем лиц, либо режим производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

     Второй  вопрос - о возможности использовать при производстве выемки в жилище мер процессуального принуждения - связан с правовой природой выемки. В научной литературе встречалась  точка зрения, согласно которой основное отличие выемки от обыска состоит в том, что выемка не носит принудительного характера³⁵. Позволим себе с данным утверждением не согласиться. Так, и в УПК РСФСР (ч. 2 ст. 170), и в УПК РФ (ч. 5 ст. 183) закреплено правило, согласно которому до начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, и лишь в случае отказа производит выемку. Таким образом, законодатель установил возможность как добровольной, так и принудительной выдачи искомых объектов в ходе выемки. Другое дело, что редакция ч. 5 ст. 182 и ч. 5 ст. 183 УПК РФ не вполне соответствует реальному алгоритму данного следственного действия. Из содержания бланка протокола обыска (выемки) следует, что лицу предлагается выдать предметы или документы уже в ходе обыска (выемки). Если встать на позицию законодателя, то пришлось бы предположить, что в случаях, когда лицо выдало искомые объекты добровольно, обыск или выемка как следственные действия вообще не производились.

     При исследовании различных аспектов производства иных следственных действий также могут быть выявлены проблемы, связанные с недостаточной правовой регламентацией принципа неприкосновенности жилища. Несомненно актуальной является и проблема равного обеспечения прав лиц в ходе всех затрагивающих это конституционное право следственных действий. Назначение уголовного судопроизводства диктует требования, в соответствии с которыми в ходе предварительного расследования должны устанавливаться не только обвинительные, но и оправдательные доказательства. Но специфика осмотра жилища, обыска и выемки в жилище состоит в том, что отсутствие предметов, документов и ценностей, которые служат объектами поиска, одновременно является оправдательным доказательством в отношении лица, в помещении которого производилось следственное действие, или того лица, в отношении которого проверяется версия о его причастности к преступлению.

     В этой связи представляется целесообразным создать практику использования  номерных (т.е. строгой отчетности) бланков  протоколов осмотра жилища, обыска и выемки в жилище. Это обяжет следователя приобщать к материалам уголовного дела протоколы следственных действий, в том числе в тех случаях, когда в их ходе не были получены обвинительные доказательства. Особое значение данное предложение будет иметь тогда, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище производятся в случаях, не терпящих отлагательства.

     Изученная практика и приведенная статистика показывает декларативность норм о  неприкосновенности личности, когда  эти положения законодательства должны выступать в качестве неукоснительного правила практической деятельности работников правоохранительных органов. Для соблюдения прав личности первостепенное значение имеет законность и обоснованность избрания, изменения и отмены мер пресечения.

     Проблема  законности в правовой теории привлекала и привлекает внимание многих авторов³⁶. Это вполне объяснимо, т.к. по своей теоретической сущности законность, как правовое явление, характеризуется определенной сложностью и большим многообразием, а по практической значимости – неувядающей актуальностью. В определении понятия законности в литературе нет единого мнения. Не останавливаясь на анализе разных точек зрения, отметим, что наша позиция в этом вопросе сообразуется с пониманием законности как точного и неуклонного соблюдения и исполнения законов и основанных на них актов всеми государственными органами, общественными организациями, должностными лицами и гражданами. Сами же законы и основанные на них подзаконные акты нормативного характера, следует считать важнейшей (но не единственной) основой законности. Известно, что можно иметь очень хорошие и совершенные правовые предписания, но если они не будут точно и неуклонно выполняться, то вряд ли можно будет говорить о законности. Отсюда – столь большое внимание уделяется, как совершенствованию законодательства, так и точному и неуклонному его исполнению.

     В практике, однако, между действующим  законом и точной реализацией  его требований иногда лежит довольно большая дистанция. Несмотря на целый  комплекс объективно существующих у нас гарантий обеспечения законности, постоянная деятельность по ее утверждению является сегодня, в условиях стремления к правовому государству, стабильной необходимостью. Законность имманентна демократическому строю, последовательное ее укрепление является органической закономерностью развития государства³⁷. Однако иногда возникает неправильное представление, предполагающее, что вопрос об укреплении законности может быть снят, что она укрепляется автоматически, в силу поступательного развития российского общества и государства. По этому поводу справедливо отмечается, что «социальные и экономические общественные закономерности никогда не проявляются автоматически, они никогда не исключают, а всегда предполагают активную деятельность людей»³⁸. Опыт показывает, что если нет соответствующей заботы об укреплении законности или эта забота ослабевает – дают о себе знать явления обратного порядка.

     Строгое соблюдение закона базируется на психологическом  осознании необходимости проявления уважения к закону, на стремлении разрешить  любой правовой вопрос и по «букве»  и по «духу» закона, т.е. по совести  принять справедливое решение. Это  возможно в результате понимания того, что такая-то норма есть предписание не только формальное, но и нужное в данных условиях и в данный период времени. Большое значение в этой связи придается точному соблюдению закона теми органами и должностными лицами, официальная деятельность которых связана с применением законов, и особенно в той ее части, где она соприкасается с гражданами, так или иначе, затрагивая их права и интересы. Законная деятельность таких органов и лиц во многом предполагает воспитание уважения к закону, веру в него, в его силу со стороны граждан³⁹.

     Проблемой в следственной практике является то, что не устранены случаи незаконного  выбора и обоснования применения такой меры пресечения, как заключение под стражу. Считаем, что судебный контроль за соблюдением конституционных прав и свобод личности в сферах уголовного судопроизводства не только оправдан, но и необходим. Данный вывод органически вытекает из того положения, что Россия стала на путь правового государства, а суд олицетворяет судебную власть со всеми вытекающими отсюда полномочиями. По данным проведенного анкетирования сотрудников правоохранительных органов и судей мы получили противоречивые данные: полностью одобряют введение института судебного контроля над деятельностью правоохранительных органов в стадии предварительного расследования - 87 % судей, остальные 13 % одобряют, но считают, что это ограничивает самостоятельность должностного лица при расследовании преступлений; среди следователей, полностью одобряющих введение данного института, лишь 23 %, 17 % не одобряют эту меру вовсе, а 60 % считают, что это ограничивает самостоятельность должностного лица при расследовании преступлений, причем существует возрастная тенденция: чем младше должностное лицо, тем категоричнее оно отрицает введение данного института.

     Бесспорно, что отсутствие судебного контроля, а также соответствующего механизма  его реализации приводит в уголовном  судопроизводстве к негативным последствиям, иногда практически трудновосполнимым, а порой и просто трагичным. Что же касается судебного надзора за предварительным следствием, то он существовал и прежде, но контрольные функции суда могли реализовываться только со стадии, как она прежде именовалась, предания суду. Однако эти контрольные функции суда на законность производства предварительного расследования по конкретному делу влиять не могли, поскольку в судебных стадиях речь могла идти о констатации нарушения закона, но никак не о его предупреждении⁴⁰.