Проблемы ограничения конституционных прав граждан на тайну связи и неприкосновенность жилища в уголовном процессе

     1. дата и место вынесения определения;

     2. наименование суда, вынесшего определение,  состав суда и секретарь судебного  заседания;

     3. лица, участвующие в деле, предмет  спора или заявленное требование;

     4. вопрос, по которому выносится  определение;

     5. мотивы, по которым суд пришел к своим выводам, и ссылка на законы, которыми суд руководствовался;

     6. судебное постановление;

     7. порядок и срок обжалования  определения суда, если оно подлежит  обжалованию (ч. 1 ст. 225 ГПК РФ).

     Таким образом, для истребования у оператора связи предметов и документов, содержащих сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи, необходимо:

     -           по уголовным делам — мотивированное постановление судьи о разрешении производства данного действия;

     -           по гражданским делам — определение судьи об истребовании соответствующих документов.

     Изложенная  автором статьи точка зрения по рассматриваемым вопросам является дискуссионной и может отличаться от позиций некоторых уполномоченных органов, поскольку налицо пробел в законодательстве. Для разрешения указанных проблем представляется целесообразным включить в соответствующие нормативно-правовые акты нормы, непосредственно регулирующие данные правоотношения. Тем не менее, надеемся, что высказанные в данной статье предложения примут во внимание операторы связи, а это, в свою очередь, будет способствовать единообразному правоприменению.

     Как было отмечено выше, ст. 23 Конституции  РФ охраняет тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений.      Возникает вопрос: на какие виды сообщений распространяются конституционные и уголовно-процессуальные гарантии? Федеральный закон «О почтовой связи» защищает тайну почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. В международных актах о правах человека используется понятие «корреспонденция». Ст. 174 УПК РСФСР оперирует понятием «почтово-телеграфная корреспонденция», а ст. 185 УПК РФ – понятием «почтово-телеграфные отправления».      Корреспонденция, в общеупотребительном смысле, и есть почтово-телеграфные отправления. ¹⁹ Однако Федеральный закон «О почтовой связи» различает эти понятия и относит к почтовым отправлениям письменную корреспонденцию, посылки, прямые почтовые контейнеры. Письменная корреспонденция – это «простые и регистрируемые письма, почтовые карточки, секограммы, бандероли и мелкие пакеты» (ст.2). Поэтому трудно согласиться с И.Л. Петрухиным, полагающим, что понятие корреспонденции шире, «поскольку включает в себя переписку, осуществляемую не только с помощью почты и телеграфа, но и иным образом» .²⁰     Корреспонденция, наоборот, представляет собой одну из групп почтовых отправлений. Следовательно, название ст. 185 УПК РФ сформулировано в соответствии с отраслевым законодательством о связи. Представляется, что, наряду с почтовыми и телеграфными сообщениями, закон должен защищать и тайну сообщений, передаваемые по компьютерным, спутниковым и иным техническим каналам связи. Однако, следует иметь в виду, что, если такие сообщения передаются открытым текстом без шифровки и кодирования на общедоступных частотах, то они не могут быть защищены от несанкционированного перехвата. О фактических основаниях наложения ареста на корреспонденцию действующий уголовно-процессуальный закон умалчивает. В ч. 1 ст. 185 УПК РФ законодатель ограничивается достаточно расплывчатой формулировкой: «При наличии достаточных оснований полагать, что сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться в… почтово-телеграфных отправлениях..., на них может быть наложен арест». Из приведенного определения неясно, каков характер этих «сведений». Для решения данного вопроса необходимо определить цели ареста почтово-телеграфной корреспонденции, ее осмотра и выемки. Закон о них также умалчивает, а в науке уголовного процесса существуют различные мнения. Так, с точки зрения И.Л. Петрухина, к этим целям следует отнести:  1) получение информации доказательственного характера о преступлении, его участниках, местах сокрытия орудий и объектов преступной деятельности; 2) временное прекращение переписки между обвиняемым (подозреваемым) и другими лицами; 3) розыск скрывшегося обвиняемого (подозреваемого); 4) обеспечение наложения ареста на имущество обвиняемого и подозреваемого (денежные переводы, посылки). Соответственно, основаниями ареста корреспонденции следует считать фактические данные (доказательства), с высокой степенью вероятности указывающие на наличие переписки между обвиняемым (подозреваемым) и другими лицами и на возможность почерпнуть из этой переписки сведения, имеющие значение для уголовного дела (относящиеся к любой из указанных целей).²¹ Б.Т. Безлепкин предлагает следующий перечень целей ареста корреспонденции: а) получение сведений, имеющих значение для дела; б) воспрепятствование заинтересованным лицам передавать друг другу информацию, касающуюся хода расследования и могущую причинить ему ущерб; в) установление места нахождения скрывающегося обвиняемого или подозреваемого.²²            По мнению В.П. Божьева, список целей должен выглядеть следующим образом: а) осмотр корреспонденции; б) последующее ее изъятие; в) создание препятствий для обмена информацией в процессе расследования между заинтересованными лицами; г) выявление лиц, участвовавших в совершении преступления; д) установление мест, где скрываются разыскиваемые преступники; е) выявление места сокрытия похищенного и орудий преступления².             Думается, следует различать две группы целей: цели ареста корреспонденции и цели ее осмотра и выемки. Они носят как доказательственный, так и обеспечительный характер. Целями ареста корреспонденции являются: а) дальнейшие ее осмотр и, при необходимости, выемка; б) воспрепятствование обвиняемому и связанным с ним лицам передавать друг другу информацию, касающуюся хода расследования; в) обеспечение наложения ареста на имущество обвиняемого и подозреваемого (денежные переводы, посылки). Осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений, в свою очередь, могут быть направлены на: а) получение информации доказательственного характера о преступлении, его участниках, местах сокрытия орудий и объектов преступной деятельности; б) розыск скрывшегося обвиняемого (подозреваемого). Соответственно фактическими основаниями производства рассматриваемого следственного действия являются доказательства, указывающие на возможность достижения какой-либо (или нескольких) из перечисленных целей. Единственным юридическим основанием производства рассматриваемого следственного действия является решение суда (ч. 2 ст. 185 УПК РФ). Ч. 3 ст. 185 УПК устанавливает требования к содержанию ходатайства следователя о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления. Среди этих требований (всего их четыре) выделим необходимость указывать в ходатайстве, какие именно виды почтово-телеграфных отправлений подлежат аресту. Арест не обязательно должен носить «сплошной» характер, все зависит от целей, которые ставит перед собой следователь. Если его интересует, например, переписка обвиняемого, нет необходимости задерживать почтовые переводы денежных средств. С точки зрения защиты частной жизни такой избирательный подход представляется оптимальным. Уголовно-процессуальный закон не дает следователю права арестовывать, осматривать и изымать корреспонденцию без судебного решения, даже в неотложных случаях. По отношению к осмотру и выемке это оправданно, но промедление с задержанием корреспонденции может повлечь для дела негативные последствия. Если следователю становится известно, что на почте находится письмо или телеграмма, имеющие исключительно важное значение для раскрытия преступления, он должен обладать правом вынести постановление о задержании корреспонденции на определенный срок (например, до 24 часов с момента вынесения постановления). В течение этого срока следует получить разрешение суда на осмотр и выемку этой корреспонденции, в противном случае письма и телеграммы направляются адресату. Полагаю, что появление в УПК такого правила будет способствовать установлению истины по делу, в то же время обеспечивая сохранение в тайне содержания переписки. Уголовно-процессуальное законодательство РФ не дает ответа на вопрос, чья корреспонденция может быть подвергнута аресту, осмотру и выемке.  Б.Т. Безлепкин считает, что арест может быть наложен на корреспонденцию не только обвиняемого или подозреваемого, но и любого другого лица, если она имеет значение для дела. В.П. Божьев, напротив, полагает, что отсутствие в УПК перечня лиц, на корреспонденцию которых может быть наложен арест, не означает, что арест может быть наложен на корреспонденцию любого лица: «Такой вывод не соответствовал бы положениям ст. 23 Конституции РФ, гарантирующей тайну переписки. Арест может быть наложен лишь на корреспонденцию подозреваемых, обвиняемых и связанных с ними лиц».

     С последним утверждением трудно согласиться. На наш взгляд, конституционная норма  касается лишь формального основания  производства данного следственного  действия. Никаких ограничений по кругу лиц, чья корреспонденция может быть арестована и изъята, из ст. 23 Конституции не следует. Вместе с тем, отсутствие таких ограничений в УПК РФ представляется упущением законодателя, которое может повлечь необоснованное вмешательство в частную жизнь граждан. Для того, чтобы исключить произвольное вторжение в тайны почтово-телеграфных сообщений граждан, в законе следует особо оговорить, что ограничение этих тайн возможно только в отношении подозреваемого, обвиняемого и лиц, с которыми они поддерживают связь через почту и телеграф.²³

     И.Л. Петрухин предлагает более радикальный  вариант: выделить из круга лиц, связанных  с обвиняемым (подозреваемым) тех, которые, переписываясь с обвиняемым, пользуются его особым доверием и могут получить от него сведения, интересующие следствие. Правильность такой позиции вызывает сомнение прежде всего из-за неопределенности критерия «лица, пользующиеся особым доверием». Ограничителем для тотального контроля за всеми близкими и знакомыми обвиняемого должны служить фактические основания производства рассматриваемого следственного действия. В соответствии с ч. 5 ст. 185 УПК РФ, осмотр и выемка корреспонденции производятся с участием понятых из числа сотрудников почтово-телеграфного учреждения. Это важная гарантия неразглашения тайны почтово-телеграфных отправлений, так как указанные лица обязаны хранить ее уже в силу своих должностных обязанностей. На наш взгляд, целесообразно дополнить ч. 5 ст. 185 УПК РФ требованием предупреждать прочих участников выемки и осмотра (специалиста и переводчика) о необходимости сохранения тайны почтово-телеграфных сообщений и об ответственности за ее нарушение. Ч. 5 ст. 185 УПК РФ впервые устанавливает специальные требования к протоколу осмотра почтово-телеграфных отправлений. В нем должно быть указано, кем и какие почтовые отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны. Наложение ареста на корреспонденцию носит длящийся характер. Еще недавно в юридической литературе отмечалось, что срок, на который накладывается арест на корреспонденцию, не должен превышать срока предварительного расследования по данному уголовному делу. Теперь это положение включено в закон. Кроме того, ч. 6 ст. 185 УПК РФ обязывает следователя уведомлять суд, принявший соответствующее решение, об отмене ареста почтово-телеграфных отправлений. Гражданин, которому стало известно об аресте, осмотре и выемке его корреспонденции, вправе подать жалобу на незаконность и необоснованность этих действий в суд или прокурору. Если жалоба признана обоснованной, то жалобщику должно быть принесено официальное извинение. Разглашение тайны корреспонденции также влечет применение уголовно-правовых или дисциплинарных санкций. Уголовная ответственность за нарушение тайны переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений предусмотрена ст. 138 УК РФ. Остальные виды почтово-телеграфных отправлений (бандероли, посылки, денежные переводы) законодатель оставляет без защиты, что свидетельствует о том, что и уголовный закон нуждается в совершенствовании. В завершение отметим: значение тайны переписки в жизни человека и общества трудно переоценить. Без нее немыслимы поддержание семейных, деловых и дружеских контактов между людьми и, следовательно, свобода личности как таковая. В этой связи хотелось бы процитировать известного русского правоведа И.В. Михайловского. Его слова, написанные в начале прошлого века, никогда не утратят актуальности: «Абсолютная ценность личности и ее свободы есть основной принцип права. Только признав этот принцип, можно говорить о правах личности как таковой».

     Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка регламентированы ст. 185 УПК РФ и по существу является особой разновидностью выемки. Оно  состоит из двух относительно самостоятельных, но взаимосвязанных элементов: а) наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и б) их осмотра и выемки. Наложение ареста в данном случае является принудительной мерой, обеспечивающей последующее следственное действие -- выемку. Особенности данного следственного действия подчинены обеспечению конституционного права граждан на тайну переписки и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).

     Основанием  для наложения ареста являются доказательства о том, что почтово-телеграфные  отправления могут содержать  относящуюся к делу информацию. Получение этой информации составляет конечную цель данного следственного действия. При этом закон не разрешает налагать арест на корреспонденцию в иных целях, например, для создания препятствий общения подозреваемого или обвиняемого с иными лицами. Эта цель может быть достигнута путем применения меры пресечения, например, домашнего ареста (п. 2 ч. 1 ст. 107 УПК РФ).

     Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления  производится на основании судебного  решения, принимаемого в порядке  ст. 165 УПК РФ . Судебное решение о наложении ареста одновременно означает и разрешение на проведение осмотров и выемку почтово-телеграфных отправлений. Поэтому во время действия ареста неоднократные осмотры и выемки корреспонденции проводятся без дополнительного обращения к суду.

     Порядок производства данного следственного  действия складывается из следующих  этапов.

     1. Вынесение следователем постановления  о возбуждении перед судом  ходатайства о наложении ареста  на почтово-телеграфные отправления  и производстве их осмотра  и выемки, получение соответствующего согласия прокурора и разрешения судьи. В постановлении следователя указываются данные о лице, чья корреспонденция подлежит аресту, основания для этого, виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту, и наименование исполнителя ареста -- учреждения (операторы) связи (ч. 3 ст. 185 УПК РФ).

     При этом следует иметь в виду, что  арест накладывается только на отправления  конкретного лица -- подозреваемого или обвиняемого -- как на исходящие, так и входящие.²⁴ Не может быть наложен арест на корреспонденцию свидетеля, потерпевшего и др. В то же время арестована может быть корреспонденция юридического лица, если она будет исходить от подозреваемого (обвиняемого) или будет ему адресована. Если обвиняемый использует постороннее лицо для отправки и получения корреспонденции, то последняя может быть изъята в ходе другого следственного действия -- обыска или выемки.

     Процессуальный  закон прямо не устанавливает  срок, в течение которого производится контроль отправлений. Учитывая тесную связь между арестом почтово-телеграфных отправлений и контролем и записью переговоров суду целесообразно устанавливать по аналогии срок ареста в пределах 6 месяцев (ч. 5 ст. 186 УПК РФ).

     2. Исполнение ареста почтово-телеграфных  отправлений возлагается на оператора связи, который исполняя решение суда, уведомляет следователя о факте задержания отправлений.

     3. Осмотр и выемка отправлений.  Следователь вправе в любой  момент (в том числе, и до  поступления к нему уведомления  оператора связи) приступить к  осмотру и выемке почтово-телеграфных отправлений. При этом должны обеспечиваться условия нераспространения конфиденциальной информации, подпадающей под понятие тайны сообщений. В частности, при осмотре, выемке и снятии копий с отправлений понятыми могут быть только лица из числа работников данного учреждения связи.

     4. Отмена ареста почтово-телеграфных  отправлений. Арест отменяется  постановлением следователя, когда  в нем отпадает необходимость,  с уведомлением об этом суда (судьи), принявшего решение о  наложении ареста, и прокурора.

     Для ареста отправлений как процессуальной меры принуждения должны соблюдаться  общие условия их применения. В  частности, арест не может действовать  по приостановленному либо по прекращенному  делу. Срок ареста не может превышать  срока предварительного расследования.

     Выемка  почтово-телеграфной корреспонденции  производится только на основании судебного  решения. Ей предшествует наложение  на нее ареста на основании судебного  решения. Следователь может получить разрешение суда после представления  согласованного с прокурором мотивированного ходатайства в форме постановления. В постановлении помимо данных о конкретном лице, оснований ареста, осмотра и выемки, наименования конкретного учреждения связи, указывается вид подлежащего аресту отправления.

     При подготовке к выемке следователь решает:

     1. где, когда и у кого конкретно  она должна производиться;

     2. кого включать в группу по  ее проведению (оперативных сотрудников,  незаинтересованных специалистов, определение количества понятых  и их подбор);

     3. что именно следует изъять.

     Необходимо  учитывать, что особенность данного  вида выемки заключается в том, что  понятыми могут быть только работники  данного учреждения связи.

     В практике иногда встречаются случаи ареста и выемки сообщений, которые  не являются почтово-телеграфными отправлениями, -- пейджинговых сообщений, сообщений электронной почты или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений. Следует иметь в виду, что ч. 2 ст. 23 Конституции РФ допускает ограничение права граждан на тайну «иных сообщений» только по судебному решению. Поэтому выемка подобных сообщений должна быть проведена только по решению суда. Нарушение этого требования влечет признание полученных доказательств недопустимыми.²⁵

     Если  необходимо произвести выемку электронной  почты из компьютера лица, отправляющего электронную почту, или ее адресата, это можно сделать путем изъятия самого компьютера или жесткого диска в ходе обыска или выемки.

     Целями  подобной выемки являются: получение  доказательственной и иной информации, имеющей значение для дела; предотвращение обмена информацией определенных лиц между собой; обеспечение тайны следствия.

     По  результатам рассмотрения ходатайства  следователя о выемки электронной  почты судья выносит постановление  о наложении ареста на электронную  корреспонденцию или об отказе в этом.

     После этого постановление судьи направляется соответствующим организациям или  лицам, предоставляющим услуги доступа  в информационные сети, через которые  доставляется электронная почта.

     Согласно  данному постановлению указанным  лицам или организациям предлагается заблокировать доступ определенного субъекта и обеспечить хранение адресованной ему электронной почты с сохранением режима конфиденциальности и целостности. Аналогичное распоряжение может быть отдано и относительно исходящей корреспонденции. Можно предложить задерживать только электронную корреспонденцию, поступающую с определенных серверов или от определенного лица.²⁶

     Наибольшие  затруднения возникают при наложении  ареста на исходящую электронную  корреспонденцию, представляющую для  следствия главный интерес. Лучше всего попытаться установить адресата, с которым интересующее следствие лицо ведет переписку, и наложить арест на корреспонденцию, поступающую на имя этого адресата от данного лица.