Проблемы ограничения конституционных прав граждан на тайну связи и неприкосновенность жилища в уголовном процессе

     - копии протокола и прилагаемой  к нему описи изъятого имущества  или имущества, на которое был  наложен арест, вручается обыскиваемым, если обыск производился в  помещении организации, то копия вручается ее представителю (ч. 15 ст. 182 УПК РФ).

     В литературе встречается мнение о  том, что при производстве личного  обыска копия обыска также должна вручаться обыскиваемому. Эти законоположения  являются гарантией права указанных  лиц оспаривать законность изъятия предметов и документов и, соответственно, требовать их возврата, а также обжаловать законность самого обыска и примененных принудительных мер. ¹⁴

     Следует обратить внимание, что требуемое  в соответствии с ч. 3 ст. 182 УПК  РФ санкционирование судом проведения обыска в жилище затрудняет его внезапное проведение. На практике обыск в жилище зачастую проводится на основании постановления следователя - без получения судебного решения, но с уведомлением в течение 24 часов судьи о производстве данного следственного действия (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

     После предъявления обыскиваемому постановления  о производстве обыска и удостоверения  этого факта его подписью на постановлении  следователь предлагает ему добровольно  выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно, то следователь вправе не производить обыск.

     В случае отсутствия обыскиваемого или  членов его семьи на месте обыска следователь:

     1. принимает меры к их вызову, не называя истинной причины (можно направить сотрудника уголовного розыска с поручением доставить обыскиваемого к месту обыска);

     2. дожидается обыскиваемого или  членов его семьи либо оставляет  кого-либо из сотрудников, поручив  им немедленно сообщить о прибытии указанных лиц;

     3. если помещение не закрыто,  начинает обыск в присутствии  представителей жилищно-эксплуатационной  организации или любого официального  лица, имеющего отношение к данному  помещению в связи с исполнением  своих служебных обязанностей;

     4. установив, что обыскиваемый или члены его семьи куда-то скрылись или выехали, вскрывает запертое помещение и проводит обыск в присутствии представителей жилищного управления или местных органов управления (администрации). ¹⁵

     При производстве обыска изымаются лишь предметы, вещества и документы, могущие иметь отношение к делу, а также изъятые из оборота (ст. 182 УПК РФ). Основным средством фиксации хода и результатов данного следственного действия является протокол. Вместе с тем, справедливо мнение о том, что многообразные способы фиксации, установленные законом, можно объединить в несколько групп. Следует выделить: 1) знаковую форму фиксации, 2) предметную форму, 3) нагляднообразную форму. Каждая из них отличается специфическим способом закрепления фактических данных, соответствующим особенностям отображаемых следов. Под фиксацией доказательств следует понимать систему осуществляемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом действий следователя, направленных на преобразование воспринятой им доказательственной информации в форму, обеспечивающую максимально полное сохранение и использование полученных данных в целях доказывания.

     При проведении обыска наиболее целесообразно  проводить именно видеозапись. Просмотр видеозаписи обыска позволяет выявить  упущения ведущего его лица, отметить реакцию обыскиваемых на поставленные следователем вопросы. Применение видеотехники послужит сдерживающим фактором, предотвратит возможность незаконных действий или аморальных проявлений отдельных лиц.

     2.2 Основания и порядок  наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и файлы электронной почты их осмотр и выемка, контроль и запись телефонных переговоров

     Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка регламентированы ст. 185 УПК РФ и по существу является особой разновидностью выемки. Оно состоит из двух относительно самостоятельных, но взаимосвязанных элементов: а) наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и б) их осмотра и выемки. Наложение ареста в данном случае является принудительной мерой, обеспечивающей последующее следственное действие -- выемку. Особенности данного следственного действия подчинены обеспечению конституционного права граждан на тайну переписки и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).

     Основанием  для наложения ареста являются доказательства о том, что почтово-телеграфные отправления могут содержать относящуюся к делу информацию. Получение этой информации составляет конечную цель данного следственного действия. При этом закон не разрешает налагать арест на корреспонденцию в иных целях, например, для создания препятствий общения подозреваемого или обвиняемого с иными лицами. Эта цель может быть достигнута путем применения меры пресечения, например, домашнего ареста (п. 2 ч. 1 ст. 107 УПК РФ).

     Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165 УПК РФ . Судебное решение о наложении ареста одновременно означает и разрешение на проведение осмотров и выемку почтово-телеграфных отправлений. Поэтому во время действия ареста неоднократные осмотры и выемки корреспонденции проводятся без дополнительного обращения к суду.

     Порядок производства данного следственного  действия складывается из следующих  этапов.

     1. Вынесение следователем постановления  о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки, получение соответствующего согласия прокурора и разрешения судьи. В постановлении следователя указываются данные о лице, чья корреспонденция подлежит аресту, основания для этого, виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту, и наименование исполнителя ареста -- учреждения (операторы) связи (ч. 3 ст. 185 УПК РФ).

     При этом следует иметь в виду, что  арест накладывается только на отправления конкретного лица -- подозреваемого или обвиняемого -- как на исходящие, так и входящие. Семенцов, В. А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики). / - Екатеринбург, 2006. - С. 54. Не может быть наложен арест на корреспонденцию свидетеля, потерпевшего и др. В то же время арестована может быть корреспонденция юридического лица, если она будет исходить от подозреваемого (обвиняемого) или будет ему адресована. Если обвиняемый использует постороннее лицо для отправки и получения корреспонденции, то последняя может быть изъята в ходе другого следственного действия -- обыска или выемки.

     Процессуальный  закон прямо не устанавливает  срок, в течение которого производится контроль отправлений. Учитывая тесную связь между арестом почтово-телеграфных отправлений и контролем и записью переговоров суду целесообразно устанавливать по аналогии срок ареста в пределах 6 месяцев (ч. 5 ст. 186 УПК РФ).

     2. Исполнение ареста почтово-телеграфных  отправлений возлагается на оператора  связи, который исполняя решение суда, уведомляет следователя о факте задержания отправлений.

     3. Осмотр и выемка отправлений.  Следователь вправе в любой  момент (в том числе, и до  поступления к нему уведомления  оператора связи) приступить к  осмотру и выемке почтово-телеграфных отправлений. При этом должны обеспечиваться условия нераспространения конфиденциальной информации, подпадающей под понятие тайны сообщений. В частности, при осмотре, выемке и снятии копий с отправлений понятыми могут быть только лица из числа работников данного учреждения связи.

     4. Отмена ареста почтово-телеграфных  отправлений. Арест отменяется  постановлением следователя, когда  в нем отпадает необходимость,  с уведомлением об этом суда (судьи), принявшего решение о  наложении ареста, и прокурора.

     Для ареста отправлений как процессуальной меры принуждения должны соблюдаться  общие условия их применения. В  частности, арест не может действовать  по приостановленному либо по прекращенному  делу. Срок ареста не может превышать  срока предварительного расследования.

     Выемка  почтово-телеграфной корреспонденции  производится только на основании судебного  решения. Ей предшествует наложение  на нее ареста на основании судебного  решения. Следователь может получить разрешение суда после представления  согласованного с прокурором мотивированного ходатайства в форме постановления. В постановлении помимо данных о конкретном лице, оснований ареста, осмотра и выемки, наименования конкретного учреждения связи, указывается вид подлежащего аресту отправления.

     При подготовке к выемке следователь решает:

     1. где, когда и у кого конкретно  она должна производиться;

     2. кого включать в группу по  ее проведению (оперативных сотрудников,  незаинтересованных специалистов, определение количества понятых  и их подбор);

     3. что именно следует изъять.

     Необходимо  учитывать, что особенность данного  вида выемки заключается в том, что  понятыми могут быть только работники  данного учреждения связи.

     В практике иногда встречаются случаи ареста и выемки сообщений, которые  не являются почтово-телеграфными отправлениями, -- пейджинговых сообщений, сообщений электронной почты или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений. Следует иметь в виду, что ч. 2 ст. 23 Конституции РФ допускает ограничение права граждан на тайну «иных сообщений» только по судебному решению. Поэтому выемка подобных сообщений должна быть проведена только по решению суда. Нарушение этого требования влечет признание полученных доказательств недопустимыми.¹⁶

     Если  необходимо произвести выемку электронной  почты из компьютера лица, отправляющего электронную почту, или ее адресата, это можно сделать путем изъятия самого компьютера или жесткого диска в ходе обыска или выемки. Целями подобной выемки являются: получение доказательственной и иной информации, имеющей значение для дела; предотвращение обмена информацией определенных лиц между собой; обеспечение тайны следствия.

     По  результатам рассмотрения ходатайства  следователя о выемки электронной  почты судья выносит постановление  о наложении ареста на электронную  корреспонденцию или об отказе в этом. После этого постановление судьи направляется соответствующим организациям или лицам, предоставляющим услуги доступа в информационные сети, через которые доставляется электронная почта.

     Согласно  данному постановлению указанным  лицам или организациям предлагается заблокировать доступ определенного субъекта и обеспечить хранение адресованной ему электронной почты с сохранением режима конфиденциальности и целостности. Аналогичное распоряжение может быть отдано и относительно исходящей корреспонденции. Можно предложить задерживать только электронную корреспонденцию, поступающую с определенных серверов или от определенного лица. ¹⁷

     Наибольшие  затруднения возникают при наложении  ареста на исходящую электронную  корреспонденцию, представляющую для  следствия главный интерес. Лучше всего попытаться установить адресата, с которым интересующее следствие лицо ведет переписку, и наложить арест на корреспонденцию, поступающую на имя этого адресата от данного лица.

     В случаях отсутствия необходимых  знаний в области компьютерных технологий следователь в порядке ст. 168 УПК РФ вправе привлечь специалиста для участия в осмотре и выемке отправлений электронной почты. Также может быть привлечен переводчик.

     Контроль  и запись переговоров как следственное действие состоит: а) в поручении следователем специализированным органам вести прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела; б) в истребовании полученной фонограммы; г) фиксации содержания переговоров в протоколе (п. 141 ст. 5; ст. 186 УПК РФ)

     Данное  следственное действие во многом напоминает сходные с ним оперативно-розыскных  мероприятия -- прослушивание телефонных переговоров, звуковое наблюдение, снятие информации с технических каналов связи, контроль сообщений. С точки зрения методов производства между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативными подразделениями технической разведки ФСБ, ОВД в условиях конспирации, т. е. оперативно-розыскными средствами.¹⁸ Признаками следственного действия в полной мере обладают не все элементы контроля и записи переговоров, предусмотренные ст. 186 УПК. Любое следственное действие по форме представляет собой открытое (неконспиративное и до известной степени гласное) восприятие следователем или сотрудниками органа дознания фактических обстоятельств дела в порядке, детально урегулированном уголовно-процессуальным законом. Собственно процесс контроля и записи переговоров (ч. 4-5 ст. 186 УПК РФ), осуществляемый конспиративно оперативными подразделениями органов дознания, этим требованиям не отвечает. Техническое осуществление контроля и записи переговоров уголовно-процессуальными нормами не регулируется. По существу, они вплотную приближаются к оперативно-розыскному мероприятию, выполняемому по поручению следователя. Напротив, осмотр и прослушивание следователем полученной таким способом фонограммы с участием понятых, при необходимости -- специалиста, а также лиц, чьи переговоры записаны (ч. 7 ст. 186 УПК РФ), несомненно, обладают признаками следственного действия.