Дипломатические представительства: порядок создания, функции, привилегии и иммунитеты

     Есть  вопросы, относящиеся к статусу  дипломатических представительств и их персонала, которые в Конвенции  либо не получили надлежащего разрешения (например, статус дипломатических курьеров), либо не затрагиваются вообще (например, иммунитет временной резиденции дипломата" статус внутренней охраны, дипломатическое убежище).

       Следует отметить, что пробел  в правовом регулировании - потенциальный  источник конфликтных ситуаций в отношениях между государствами.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     III.   ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ. 
 

     Статус  дипломатических представительств и их персонала регламентируется нормами международного права, но на практике возникает необходимость разрешения многочисленных проблем, связанных со спецификой традиций каждого государства пребывания и находящихся вне международно-правового регулирования.

     Восполнение этих пробелов осуществляется государственно-правовым регулированием статуса дипломатических представительств и их персонала. И хотя в установлении этого статуса главенствующая роль принадлежит нормам международного права, однако и международно-правовое, и государственно-правовое регулирование существуют в неразрывном единстве, взаимно дополняя друг друга.

     Важную  роль в государственно-правовом регулировании  играет национальное законодательство государства пребывания, которое  не только воспроизводит основные нормы  дипломатического права, но по ряду вопросов устанавливает их более детальную  регламентацию. Нормами национального законодательства регламентируются также те вопросы, которые вообще не получили разрешения в международном праве. Конвенцией предусматривается разрешение отдельных вопросов законодательством государства пребывания.

     Следует учитывать, что при этом законы и правила государства пребывания не должны противоречить его договорным обязательствам. В случае коллизии законодательной нормы и нормы договора, в котором участвует данное государство, применяется норма договора.

     В России основными законодательными актами в рассматриваемой области являются Конституция Российской Федерации. Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР, утвержденное Указом Президиума Верховного Совета СССР от 23 мая 1966 г.. Отдельные вопросы, связанные со статусом дипломатических представительств, регулируются целым рядом ведомственных актов Министерства иностранных дел Российской Федерации, других министерств и ведомств.

     В государственно-правовом регулировании статуса иностранных дипломатических представительств и их персонала определенную роль могут играть судебные прецеденты. Речь идет о тех странах (США, Великобритании и др.), которые признают доктрину судебного прецедента, то есть рассматривают решения национальных судов как источники внутреннего права. Судебные прецеденты могут восполнять пробелы международного и внутригосударственного права, особенно в тех случаях, когда разрешаются казусные ситуации.  (3)

     Большое значение в государственно-правовом регулировании статуса иностранных дипломатических представительств и их персонала имеет существующая в государстве пребывания дипломатическая практика, которая находит свое отражение в официальных заявлениях, нотной переписке и т.п.

     Ссылка  на дипломатическую практику широко используется в нотной переписке в качестве аргумента для обоснования той или иной позиции.

     Регламентация отдельных сторон статуса иностранных  дипломатических представительств и их персонала имеет в каждом государстве свои специфические особенности, связанные с характером государственного и общественного строя, системой права, традициями и обычаями. В то же время в целях нормального развития международных отношений государства должны сообразовывать свои действия с национальным законодательством, судебной и дипломатической практикой других государств.

     Важным  регулятором, обеспечивающим определенную унификацию законодательства, судебной и дипломатической практики различных  государств, является принцип взаимности. Применение принципа взаимности предусматривается в ст. 47 Конвенции; прямая ссылка на этот принцип содержится практически во всех двусторонних соглашениях, которыми регулируются отдельные аспекты статуса дипломатических представительств и их персонала. Применение в дипломатических отношениях принципа взаимности закрепляется и в законодательстве государств. 

     В дипломатической практике нередко  встречаются ситуации, когда государство  пребывания, стремясь уклониться от предоставления на основе взаимности каких-либо дополнительных прав иностранному дипломатическому представительству, ссылается на принцип недискриминации. Действительно, принцип взаимности может противоречить принципу недискриминации, который предполагает обязанность принимающего государства обеспечить равный статус дипломатическим представительствам всех стран. Конвенция специально оговаривает, что в случае такого противоречия предпочтение отдается принципу взаимности (ст. 47).

     Применение  принципа взаимности в дипломатических  отношениях способствует сглаживанию  различий в государственно-правовом регулировании статуса дипломатических представительств и их персонала, что ведет к возникновению обычных и договорных норм дипломатического права.

     Национальное  законодательство, судебные прецеденты, дипломатическая практика, не будучи формальными источниками международного права, играют, таким образом, важную роль в процессе становления норм международного правя. 

     Значение  государственно-правового регулирования  не всегда находит должную оценку в доктрине международного права. В  работах по дипломатическому праву, в курсах международного права при характеристике статуса дипломатических представительств и их персонала основное внимание, как правило, уделяется источникам дипломатического права.  Вопросам же государственно-правового регулирования отводится весьма скромное место, в то время как раскрытие этого статуса без учета норм национального законодательства, судебной и дипломатической практики государств было бы неполным и неточным.

     Именно  государственно-правовое регулирование  позволяет государству пребывания, самостоятельно определяя те или иные особенности статуса иностранных дипломатических представительств и их персонала, полнее, чем это предусматривается нормами международного права, которые зачастую носят компромиссный характер, учесть собственные интересы и потребности.

     Происходящие  в России перемены существенным образом  отразились на государственно-правовом регулировании статуса иностранных  дипломатических представительств и их персонала. В прошлом наше государственно-правовое регулирование в значительной мере имело явно выраженный ограничительный характер (например, порядок прохода посетителей в помещения дипломатических представительств, порядок сношений дипломатических представительств с советскими должностными лицами, порядок передвижения персонала дипломатических представительств по территории СССР, порядок обслуживания только через УпДК МИД СССР и др.).

     Отмена  большинства прежних ограничений  радикальным образом либерализовала государственно-правовое регулирование  статуса дипломатических представительств и их персонала; назрела необходимость в изменении Положения 1966 гола, в выработке новых подходов. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     IV.   ПРОБЛЕМЫ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО ОБОСНОВАНИЯ СТАТУСА

              ПЕРСОНАЛА ДИПЛОМАТИЧЕСКИХ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВ. 
 

     Одним из наиболее сложных вопросов, связанных  с иммунитетами и привилегиями, является теоретическое обоснование необходимости  их предоставления.

     Этот  вопрос не теряет своей актуальности с древних времен. Потребность  в теории, раскрывающей юридическую  природу иммунитетов и привилегий, обусловлена не только интересами собственно науки международного права, но и назревшей практической необходимостью дальнейшей кодификации норм дипломатического права. Такая теория могла бы иметь также важное практическое значение для толкования действующих иммунитетов и привилегий, при разрешении спорных ситуаций, когда отсутствует договорное регулирование и необходимо установить наличие и конкретный объем того или иного иммунитета. Теоретическое обоснование дипломатических иммунитетов и привилегий в большой мере отражается на статусе дипломатических представительств в той или иной стране, поскольку оно существенным образом влияет на государственно-правовое регулирование этого статуса, на реализацию иммунитетов и привилегий.

     Привилегии и иммунитеты складывались постепенно, на основе существовавших в различных странах обычаев и по мере развития самих дипломатических институтов. Так, например, личная неприкосновенность посла с давних времен считалась его неотъемлемым правом. Известно, что священные законы древней Индии запрещали под страхом смерти поднимать руку на посла, ибо считалось, что в силу своей миссии, от которой зависят мир и война, он пользуется божественным покровительством. Большим уважением были окружены послы в древней Греции: им воздавались почести, преподносились подарки, их приглашали на всевозможные празднества. Неприкосновенность посла устанавливалась и законодательством древнего Рима.

     Весьма  бдительно следил за соблюдением  неприкосновенности своих послов Петр I. Когда русского посла в Англии А.Матвеева за долги подвергли оскорблениям, побоям и даже аресту, Петр I потребовал смертной казни для зачинщиков инцидента, и они действительно были привлечены к ответственности. До смертной казни дело не дошло, тем не менее английский парламент осудил их действия как преступление перед английскими законами и международным правом, а к Петру I было снаряжено посольство с извинениями.  (4)

     За  всю историю развития дипломатического права различными юристами было выдвинуто  не менее 15 теорий дипломатического иммунитета. (5)

       В современной юридической литературе  рассматриваются три теории: экстерриториальности, функциональной необходимости и  представительная теория.

     Теория  экстерриториальности (внеземельности) объявляет территорию, занимаемую дипломатическим представительством, частью территории аккредитующего государства; посол и персонал представительства, находясь в стране пребывания, как бы продолжают оставаться на территории аккредитующего государства. Эта конструкция и обосновывает наличие у представительства и его персонала иммунитетов и привилегий.

     Наибольшее  распространение теория экстерриториальности получила в XVIII-XIX веках. Во второй половине XIX - начале XX века большинство юристов  отказались от этой теории, и в настоящее время она в дипломатическом праве практически не применяется.

     Теория  экстерриториальности подвергается подробной  и обстоятельной критике почти  в каждой работе по дипломатическому праву, что обусловлено ее удивительной живучестью. Ссылки на эту теорию нередко встречаются в периодической печати, дипломатической практике и даже в некоторых соглашениях. До сих пор еще бытует основанное на теории экстерриториальности ошибочное мнение, что земельный участок, занимаемый дипломатическим представительством, является территорией аккредитующего государства. 

     Теория  функциональной необходимости исходит  из того, что основанием предоставления иммунитетов и привилегий является необходимость обеспечить эффективное  выполнение функций дипломатического представительства. Иммунитеты должны предоставляться только в тех случаях и в том объеме, когда и в каком объеме они необходимы для обеспечения нормального функционирования дипломатического представительства и его персонала.

     Теория  функциональной необходимости получила распространение со второй половины XIX века, и в настоящее время пользуется почти всеобщим признанием.

     Сильной стороной этой теории является то, что  она может быть использована в  качестве критерия для разрешения спорных  ситуаций, когда необходимо установить наличие и объем иммунитета. В то же время теория функциональной необходимости многими авторами справедливо подвергается критике.

     К недостаткам этой теории относится  то, что, используя ее, нельзя обосновать необходимость ряда существующих иммунитетов  и привилегий. Так, с позиции функциональной необходимости трудно объяснить наличие налогового и таможенного иммунитетов у дипломатов, предоставление иммунитетов членам семьи дипломата, существующий объем иммунитетов дипломатических средств передвижения. Неясно, на чем основывается иммунитет посла, еще не приступившего к исполнению обязанностей, или члена персонала, уже прекратившего исполнение своих обязанностей в представительстве.