Способы обеспечения обязательств в гражданском праве

– торговое (предпринимательское) – используется в целях обеспечения исполнения обязательств, обе стороны которых действуют как предприниматели.

Здесь следует отметить, что посредством общегражданского удержания могут обеспечиваться обязательства, связанные с оплатой вещи или возмещением кредитору издержек, связанных с этой вещью, а также убытков (п. 1 ст. 340 ГК). Торговым (предпринимательским) удержанием могут обеспечиваться также требования, не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (п. 2 ст. 340 ГК).

По содержанию права удержания выделяют [55, с. 15]:

– дефензивное право удержания – право удержания с ограниченным объемом правомочий кредитора. При таком удержании «кредитор может лишь держать у себя вещь должника и самим фактом удержания воздействовать на волю и поведение должника исполнить свои обязательства перед кредитором, а взамен исполнения получить свою вещь обратно»;

– экзекутивное право удержания – право удержания, при котором кредитору «наряду со всеми правомочиями дефензивного права удержания дополнительно предоставляется возможность реализовать вещь и получить удовлетворение из вырученной суммы».

Объясняя необходимость деления права удержания на дефензивное и экзекутивное, Е.П. Марисина утверждает, что выделение дефензивной модели удержания позволит расширить перечень видов удерживаемых вещей, в частности за счет вещей, на которые в соответствии с законодательством невозможно обратить взыскание (денежные средства должника, недвижимое имущество, указанное в части 2 пункта 1 статьи 130 ГК, неделимые вещи в том случае, когда стоимость удерживаемого имущества значительно превышает размер денежного долга). Это, по мнению Е.П. Марисиной, «уменьшит количество случаев злоупотребления правом удержания» [55, с. 16].

Одним из наиболее сложных вопросов, связанных с применением удержания, является вопрос о правомерности владения кредитора как одного из условий возникновения права удержания. Не вызывает сомнений тот факт, что право удержания возникает только тогда, когда вещь находится во владении кредитора, «ибо невозможно удерживать то, чего нет» [5, с. 38]. Следует отметить, что ГК не раскрывает содержание правомочия владения, а в цивилистической литературе под владением понимается юридически обеспеченная возможность хозяйственного господства над имуществом [56, с. 646]. При этом для возникновения права удержания важно, чтобы кредитор был законным (титульным) владельцем имущества. Как справедливо отмечает К.И. Скловский, титул владения может возникнуть у третьего лица только по воле собственника или с его санкции [58, с. 95]. Кроме того, следует отметить, что по смыслу статьи 340 ГК кредитор не имеет права истребовать (изымать) вещь должника с целью обеспечения исполнения обязательств, а также не может с той же целью истребовать имущество должника от третьих лиц.

Таким образом, можно говорить о том, что кредитор вправе осуществить удержание лишь того имущества, которое он получил на законных основаниях. Так, по справедливому замечанию Е.А. Заяц, удержание недопустимо при исполнении обязательства по уплате арендной платы, так как в этом случае «вещь или имущество не находятся во владении арендодателя правомерно». Однако, если арендатор покинул помещение и оставил в нем принадлежащее ему имущество, «арендодатель может применить к данному имуществу удержание при условии наличия неисполненных обязательств по оплате» [58, с. 23].

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что для применения удержания необходимо наличие такого владения кредитора, которое получено им по воле собственника вещи и характеризуется законностью приобретения при отсутствии каких-либо неправомерных действий кредитора по захвату вещи.

Интересно отметить тот факт, что подобный вывод находит отражение в гражданском законодательстве ряда государств. Например, статья 1737 Гражданского кодекса Латвийской Республики содержит правило, в соответствии с которым «правом удержания можно воспользоваться только тогда, когда удерживающий приобрел вещь в свое владение законным путем» [59].

За сравнительно небольшой промежуток времени, прошедший с момента принятия ГК, несмотря на внешнюю простоту удержания, относительно его правовой природы высказано достаточно большое количество точек зрения. Рассмотрим их.

Удержание – это способ самозащиты гражданских прав. Обосновывая данный тезис, Г.О. Свердлык указывает на соответствие права удержания признакам, позволяющим отнести то или иное действие к способам самозащиты:

а) лицо, самостоятельно защищающее свое право, является бесспорным его обладателем;

б) избранный лицом способ защиты должен быть соразмерен нарушению;

в) способ самозащиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения [60, с. 26].

Удержание – это односторонняя сделка (Б.М. Гонгало). В общем виде реализация права удержания заключается в том, что кредитор-ретентор отказывает должнику в передаче имущества. Данные действия кредитора нельзя считать сделкой. Во-первых, в соответствии со статьей 154 ГК сделкой признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (удержание же имеет иное назначение, оно призвано стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств). Во-вторых, действия по удержанию имущества должника не меняют правовой связи кредитора и должника (не появляется новых прав и обязанностей, не прекращаются существующие, не меняется их содержание) [5, с. 194].

Удержание – это мера оперативного воздействия, связанная с обеспечением встречного удовлетворения. Под мерами оперативного воздействия понимаются имущественные меры неблагоприятного характера, применяемые к неисправному должнику кредитором. На нецелесообразность отнесения удержания к мерам оперативного воздействия справедливо указывает С.В. Сарбаш, поскольку в настоящее время оно в силу закона отнесено к способам обеспечения исполнения обязательств [61, с. 196].

Удержание – это секундарное право (А.Б. Бабаев). Не останавливаясь на существующих в литературе взглядах относительно проблемы секундарных прав, ученые отмечают, что в самом общем виде под ними понимается «возможность совершать определенные (юридически значимые) действия, обеспеченная необходимостью претерпевания таких действий другим лицом» [62, с. 773]. Идея отнесения права удержания к секундарным правам представляется недоказанной, поскольку, как правило, в работах, посвященных секундарным правам, речь идет не об удержании (данный институт лишь упоминается в них в качестве примера секундарных прав), а о других проблемах гражданского права.

Удержание – это субъективное гражданское право (А.Н. Труба). Для того чтобы установить является ли право удержания субъективным правом, следует определить, что такое субъективное право и каковы его признаки. Субъективное право - это возникающая в пределах, предусмотренных правовой нормой, и вследствие определенных жизненных обстоятельств (юридических фактов) точная мера возможного поведения конкретного субъекта права [63, с. 429].

Таким образом, проанализировав институт удержания в разрезе указанных выше признаков, можно констатировать, что право удержания по своей природе является не чем иным, как субъективным правом [64, с. 10].

Следует отметить, что анализ пункта 5 статьи 340 ГК (требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом) позволил некоторым авторам сделать вывод о том, что право удержания может трансформироваться в залог. В частности, Е.А. Заяц утверждает, что смысл удержания состоит «в праве кредитора удерживать оказавшуюся у него вещь до погашения долга под угрозой превратить эту вещь в предмет залога» [65, с. 61]. Против подобной точки зрения в литературе высказаны вполне обоснованные соображения. Так, В.В. Витрянский справедливо отмечает, что законодатель, формулируя данный подход, «использовал известный юридико-технический прием: вместо определения особого порядка обращения взыскания на предмет удержания он заимствовал известный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако это нисколько не изменяет природу регулируемых отношений» [66, с. 449].

Кроме того, право удержания следует отличать от похожих на него понятий. Например, Е.А. Заяц в качестве права удержания рассматривает право банка в случае неисполнения инкассового поручения удержать из инкассированных сумм уплату своего вознаграждения, а также понесенные расходы [65, с. 23]. Б.М. Гонгало, указывает, что в таких ситуациях функциональная направленность соответствующих норм совершенно иная, чем норм, предусмотренных институтом удержания. Реализация права удержания призвана побудить должника к надлежащему исполнению обязательств. Если обязательство так и не будет исполнено, то на предмет удержания обращается взыскание. Удержание же кредитором причитающихся ему сумм лишено стимулирующего значения. В данном случае нет необходимости обращать взыскание на имущество, поскольку «удержать, значит обратить в свою собственность», т.е. производится зачет [5, с. 197].

Предметом права удержания может быть только вещь. Совершенно не важно, принадлежит ли эта вещь должнику на праве собственности либо праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления и т.д. или его право требовать передачи вещи опирается на иные основания. Законодательство не содержит каких-либо ограничений относительно вида вещей, которые могут быть удержаны. При этом удержаны могут быть как индивидуально-определенные вещи, так и вещи, определяемые родовыми признаками [67, с. 139].

Следует отметить, что среди ученых, анализирующих предмет удержания, имеются существенные разногласия. Так, например, В.В. Подгруша, комментируя положения статьи 340 ГК, утверждает: «удержана может быть любая не изъятая из оборота вещь как движимая, так и недвижимая, если только это не противоречит существу удержания» [66, с. 119]. В другой своей статье В.В. Подгруша отмечает небесспорность высказанной ранее точки зрения и говорит о неоднозначности ответа на вопрос о том, могут ли деньги выступать в качестве предмета удержания [68, с. 102]. Однако дальше этого заявления автор не идет.

Нет единства мнений по вопросу о том, могут ли деньги выступать предметом удержания, и среди российских цивилистов. Например, В.С. Ем полагает, что деньги «не могут быть предметом права удержания в силу его сущности и целей, стоящих перед ним» [67, с. 137]. Поддерживает подобное мнение и В.В. Витрянский: «из круга предметов удержания следовало бы исключить деньги...» [66, с. 448 – 449]. Не отвергая высказанное В.В. Витрянским и В.С. Емом мнение, Б.М. Гонгало считает, что такой подход «было бы неправильно считать универсальным, пригодным для всех мыслимых ситуаций» [5, с. 198]. В обоснование этому Б.М. Гонгало приводит пример торгового (предпринимательского) удержания, стороны которого действуют как предприниматели и при котором требования могут обеспечиваться удержанием вещи, хотя бы эти требования и не были связаны с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков. Так, «обязанность передать вещь (в том числе и деньги) и требование (право) лица, обладающего этой вещью в отношениях между предпринимателями, вполне могут входить в содержание различных обязательств». На основании сказанного автор делает следующий вывод: «в одних случаях деньги не могут быть предметом удержания (это общее правило), в других – удерживать их вполне допустимо (исключение)» [5, с. 198].

Точка зрения В.В. Витрянского и В.С. Ема является достаточно обоснованной. Вот еще один аргумент в подтверждение сделанного ими вывода. Для того, чтобы ответить на вопрос о возможности удержания денег, необходимо обратиться к функциям института удержания. Обычно выделяют две функции: обеспечительную (ее суть заключается в стимулировании должника к надлежащему исполнению обязательства) и компенсаторную (ее суть заключается в удовлетворении требований кредитора из стоимости удерживаемой вещи). При этом пунктом 5 статьи 340 ГК предусмотрено, что требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Правила о реализации заложенного имущества содержатся в статье 331 ГК: реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если ГК и другими актами законодательства не установлен иной порядок. То есть удерживаемая вещь должна быть реализована ретентором в целях возмещения понесенных им убытков. Продажа денег должника с публичных торгов представляется невозможной.

Спорным также является вопрос о возможности удержания недвижимого имущества должника. В целом в отечественной и российской литературе можно выделить два диаметрально противоположных суждения, высказанных по рассматриваемому вопросу:

1) предметом удержания  может быть любая вещь как  движимая, так и недвижимая [69, с. 740]. Данный вывод авторы делают, исходя из буквального толкования положений закона, который, как уже говорилось, не содержит каких-либо ограничений по видам вещей, которые могут быть удержаны;

2) включить недвижимое  имущество в круг вещей, которые  могут выступать предметом удержания, невозможно. В обоснование данного  вывода приводятся следующие  аргументы. Во-первых, осуществляя право  удержания, кредитор вправе обратить  взыскание на удерживаемую вещь, а значит – совершить гражданско-правовую сделку. Однако все сделки с недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации, «что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества». Более того, законодатель не включает право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации [66, с. 448].

Между указанными полярными точками зрения на возможность удержания недвижимого имущества существуют и другие, менее радикальные. Например, М.П. Сошникова утверждает, что удержание недвижимого имущество возможно лишь в предпринимательской деятельности. При этом М.П. Сошникова уточняет, что не все недвижимое имущество может стать предметом удержания, а только «земельные участки, предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты; не завершенное строительством недвижимое имущество с одновременным запретом удержания земельных участков, которые находятся в государственной или муниципальной собственности; помещения, относящиеся к жилым». Никаких пояснений относительно выбора указанных предметов удержания автор также не дает [70].