Кримінально-правова характеристика пропозиції та давання хабара

Злочин, передбачений ст. 368 КК, вважається закінченим з моменту, коли посадова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж посадова особа вчинила певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене кваліфікується як замах на одержання хабара за ст. 15 і ст. 368 КК.

Одержання хабара у великому розмірі, або посадовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попереднім зговором групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара вважається вчиненим за обтяжуючих обставин і кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК.

Для правильної кваліфікації злочину, предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Грошову оцінку предмета хабара необхідно визначати і у випадках, коли в якості хабара було передано майно, яке той, хто дав хабар, з тих чи інших причин не купував (викрадене майно, подарунок, знахідка тощо) [40]. При визначенні вартості предмета хабара слід виходити із мінімальних цін, за якими у даній місцевості на час вчинення злочину вільно можна було придбати річ чи отримати послуги такого ж роду і якості [38].

Не об'єднане єдиним умислом одержання декількох  хабарів, кожен із яких не перевищує  встановленого неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує ці розміри.

Послідовне одержання одного хабара у великому, а другого – в особливо великому розмірах кваліфікується за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 і 3 статті 368 КК України.

Якщо умисел винного при одержанні декількох  хабарів був спрямований на отримання  хабара у великих чи особливо великих  розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих «такс» або у формі «поборів», «данини» тощо), то дії винного кваліфікуються як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

При кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою вчинення його за попереднім зговором групою осіб треба мати на увазі, що хабарництво  завжди вчинюється кількома особами  і воно не може бути вчиненим одноосібне, однією особою. У вчиненні хабарництва приймають участь принаймні двоє: той, хто бере, і той, хто дає хабар.

У деяких випадках у хабарництві беруть участь і  посередники. Хабар кваліфікується як одержаний групою осіб за попереднім зговором, якщо у вчиненні злочину  як співвиконавці брали участь дві  і більше посадові особи, які домовилися про спільне одержання хабара як до, так і після надходження пропозиції про дачу хабара, але до його одержання.

Співвиконавцями вважаються посадові особи, які одержують  хабар за виконання чи невиконання  дій, які кожен із них міг чи повинен був виконати з використанням посадового повноваження [43].

Для кваліфікації одержання хабара, вчиненого групою осіб за попереднім зговором, не має  значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати обумовлені з тим, хто дав хабар, дії, чи усвідомлював той, хто дав  хабар, що в одержанні хабара бере участь декілька посадових осіб [44].

Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар  прийняв хоча о один із співучасників.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якщо він був про це обізнаний, несе відповідальність за одержання хабара за цих кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особисто хабара не є великим або особливо великим. Посадова особа, яка одержала хабар без попередньої домовленості з іншою посадовою особою, а після цього передала їй частину одержаного хабара, несе відповідальність за сукупність злочинів – за одержання і дачу хабара.

Повторне  одержання хабара, як кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 368 КК, є тоді в діях посадової особи, коли вона одержала хабара два рази, двічі від двох чи більше осіб. Одержання хабара кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою повторності  як за одержання хабара від різних осіб за вчинення (чи невчинення) в інтересах кожної з них окремої дії, так і за різночасове одержання двох хабарів від однієї особи за вчинення (чи невчинення) в її інтересах різних, окремих (двох чи більше) дій. Хабар кваліфікується як одержаний повторно і в тому випадку, коли один із двох епізодів був замахом на одержання хабара.

Згідно з  приміткою 3 до ст. 368 КК повторним у  статтях 368 і 369 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями. Одержання хабара кваліфікується як вчинене повторно тоді, коли особа вчинила два і більше разів будь-які із цих злочинів і притягується за них до відповідальності. Якщо ж особа, хоч і вчинила раніше відповідний злочин, але була у встановленому законом порядку (в тому числі і з підстав, передбачених ч. З ст. 369 КК), звільнена від кримінальної відповідальності, то кваліфікувати її дії за ознакою повторності не можна. Одночасне одержання посадовою особою хабара від декількох осіб кваліфікується як вчинене повторно і тоді, коли хабар передається за вчинення кількох різних дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, і посадова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від декількох осіб [47]. Одержання посадовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання обумовлених з тим, хто дає хабар дій, кваліфікується як продовжуваний злочин.

Вимаганням хабара (ст. 368 КК) називається вимога посадовою особою хабара під погрозою вчинення або невчинення, з використанням влади або посадових повноважень таких Дій, які можуть завдати шкоду законним інтересам того, у кого вимагають хабар. Вимаганням хабара визнається також поставлення того, у кого хабар вимагається, в такі умови, за яких він змушений дати хабар, щоб запобігти настанню шкідливих наслідків для його прав і законних інтересів. Як вимагання кваліфікується також вимога посадової особи дати їй винагороду за задоволення законного прохання, яке вона була зобов'язана і мала можливість задовольнити. Вимаганням хабара може бути визнана будь-яка вимога під загрозою заподіяння шкоди будь-яким правоохоронюваним інтересам. Це може бути, зокрема, погроза звільнити з роботи, виселити з квартири, відмовити у прописці тощо. Але не кваліфікується за ознакою вимагання хабара вимога посадової особи дати їй винагороду за вчинення правомірних дій, наприклад, притягнути до кримінальної відповідальності за вчинений особою злочин, виселити із квартири, що була зайнята самоуправно, звільнити з роботи на законних підставах і т. ін.

Покарання за злочин:

за ч. 1 ст. 368 – штраф від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років;

за ч. 2 ст. 368 – позбавлення волі на строк  від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна;

за ч. 3 ст. 368 – позбавлення волі на строк  від восьми до дванадцяти років з  позбавленням права обіймати певні  посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Давання хабара (Ст. 369 КК).

Даванням  хабара називається підкуп посадової особи засобом передачі (вручення) їй у власність грошей, майна або надання послуги майнового характеру за вчинення або невчинення посадовою особою дій в інтересах того, хто дає хабар. Посадова особа, яка дала хабар за одержання певних благ, пільг чи переваг для установи, організації чи підприємства, несе відповідальність за дачу хабара, а за наявності до того підстав і за інший злочин (зловживання службовим становищем, розкрадання тощо) [50].

Давання хабара – це передача посадовій особі  грошей чи майнової цінності за рахунок  коштів особи, яка дає хабар, або  за рахунок коштів державної, громадської, приватної організації. Якщо хабар  дається за рахунок коштів державної чи громадської організації, то діяння кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. 191 і ст. 369 КК.

Злочин може кваліфікуватися за ст. 369 КК як дача хабара лише у тому випадку, коли певна  сума грошей або цінність (коштовність) передається посадовій особі за вчинення або невчинення нею в інтересах того, хто дає хабар, конкретних дій. Передача посадовій особі грошей або матеріальних цінностей за вчинення певних дій, якщо особа, яка їх передає, вважає, що посадова особа має право на їх отримання, а також передача частки спільно незаконно (злочином) здобутого майна чи грошей, не може визнаватися дачею хабара.

Дача хабара вважається закінченим злочином з моменту  прийняття посадовою особою хоча б частини хабара: грошової суми, майнових цінностей, а також із моменту початку надання послуг майнового характеру [49].

У тих випадках, коли запропонований хабар не прийнятий  посадовою особою (відхилений) або не отриманий, дії особи, що намагалася дати хабара, кваліфікуються як замах на дачу хабара за ст. 15 і ст. 369 КК.

Якщо особа  отримує від хабародавця гроші (цінності) нібито для передачі посадовій  особі, а насправді, не маючи наміру цього робити, привласнює їх, то вчинене  кваліфікується за ст. 190 КК як шахрайство, оскільки у винного не було наміру передавати посадовій особі хабар. Дії хабародавця у такому випадку кваліфікуються як замах на дачу хабара за ст. 15 і ст. 369 КК.

Рівним чином і дії посадової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передачі іншій посадовій особі в якості хабара, мала намір не передавати їх, а привласнити, кваліфікуються за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство і зловживання владою чи посадовими повноваженнями, а за наявності до того підстав – і за відповідними частинами статей 26 і 369 КК (підмовництво до замаху на дачу хабара). Дії особи, яка передавала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, кваліфікуються як замах на дачу хабара (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р.).

Давання хабара повторно кваліфікується за ч. 2 ст. 369 КК. Дача хабара визнається вчиненою повторно тобто вдруге, двічі, якщо хабар було передано двом або більше посадовим особам за вчинення різних, окремих дій в інтересах хабародавця, або хоча й одній посадовій особі, але за вчинення нею (чи невчинення) окремих, різних дій.

Дача хабара визнається вчиненою повторно і в  тих випадках, коли:

а) дачі хабара передувало одержання хабара (ст. 368 КК), чи дача хабара (ст. 369 КК);

б) попередній злочин, передбачений однією зі статей 368 – 369 КК, був закінченим чи лише готуванням або замахом на вчинення такого злочину;

в) у вчиненні будь-якого із цих злочинів, що передбачають відповідальність, особа була виконавцем чи іншим співучасником.

Не утворює  повторності дача хабара посадовій особі однієї обумовленої суми за декілька разів (прийомів). Повторна дача хабара відрізняється від дачі хабара в декілька прийомів тим, що кожна передача грошей чи цінностей обумовлена вчиненням або невчиненням посадовою особою в інтересах хабародавця (хабародавців) окремих, різних дій.

Не утворює  повторності дача хабара кількома особами  одній посадовій особі, а також  підмова декількох осіб дати хабара одній посадовій особі за вчинення (чи невчинення) однієї обумовленої дії.

Давання хабара не може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 369 КК як вчинена повторно, якщо:

• стосовно попереднього. злочину, витекли строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК);
• якщо судимість за попередній злочин знята чи погашена (ст. 91 КК);
• якщо за попередній злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48 та ч. 3 ст. 369 КК.

Покарання за злочин:

за ч. 1 ст. 369 – штраф від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п'яти років;

за ч. 2 ст. 369 – позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

У частині 3 ст. 369 сформульовані умови звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка дала хабар.

Закон називає  дві таких умови:

1) якщо стосовно  особи, яка дала хабар, мало  місце його вимагання (див. п. 4 примітки до ст. 368);

2) якщо мала  місце добровільна заява особи про давання нею хабара.

Щодо цієї ознаки в ч. 3 ст. 369 зазначено, що особа  звільняється від кримінальної відповідальності, якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.

Таким чином, для звільнення особи від кримінальної відповідальності тут необхідно, щоб:

а) заява  була зроблена до органу, наділеному правом на порушення кримінальної справи. Закон не вимагає, щоб особа, яка дала хабар, особисто з'явилася до цього органу, тому вона може зробити заяву шляхом надсилання листа поштою, по телефону, через родичів, начальника тощо;

б) заява  повинна бути зроблена до порушення кримінальної справи саме щодо особи, яка дала хабар;

в) заява  повинна бути зроблена до моменту порушення кримінальної справи.

Однак, уявляється, що законодавець мав на увазі не сам по собі факт (момент) порушення  справи, а обізнаність про це того, хто дав хабар;

г) заява  повинна бути добровільною і може бути зроблена з будь-яких мотивів, але не в зв'язку з тим, т відповідним органам стало відомо про факт давання хабара;

д) звільненню від відповідальності підлягає тільки той, хто дав хабар (виконавець давання хабара). Інші співучасники підлягають відповідальності на загальних підставах.

З моменту (з дня) порушення справи про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за дачу хабара, ця підстава звільнення від відповідальності анулюється.

Звільнення  особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. 3 ст. 369 КК, не означає, що у її діях немає складу злочину. В зв'язку з цим вона не може визнаватися потерпілою і претендувати на повернення їй предмета хабара.

Гроші та інші цінності, які були визнані предметом  хабара, на підставі пункту 4 статті 81 КПК передаються в доход держави.

Відповідальною  за давання хабара може бути посадова і приватна особа, якій виповнилося  шістнадцять років.

Провокація  хабара (ст. 370 КК).

З об'єктивної сторони провокація хабара полягає в штучному створенні службовою особою таких обставин і умов, що зумовлюють або пропозицію, або одержання хабара.

Способи провокації можуть бути самими різними (натяки, пропозиції, поради, рекомендації, умовляння тощо). Тому є підстави вважати, що злочин, передбачений ст. 370, є, як правило, різновидом підбурювання, виділеного в спеціальну норму щодо хабарництва. Однак провокація матиме місце і за відсутності ознак підбурювання, коли винний штучно створює умови для давання-одержання хабара, діючи при цьому потайки (лише натяками, поволі, нишком).