Правовое регулирование способов обеспечения исполнения обязательств

Примером такой меры является право удержания, которое не существует в рамках обязательственного правоотношения и в случае нарушения обязательства гарантирует кредитору источник удовлетворения его права за счет стоимости удерживаемого имущества. Справедливо исходя из того, что право удержания - это не обязательство, а мера оперативного воздействия, Б.М. Гонгало тем не менее отрицает его как способ обеспечения обязательств, поскольку строго следует теории обязательственного происхождения любого обеспечения. С этим непросто согласиться, хотя бы потому, что удержание поименовано в законе как способ обеспечения исполнения обязательств (ст. 359 ГК РФ).

Среди прочих мер оперативного воздействия, являющихся способами обеспечения обязательств, можно выделить право на безакцептное списание денежных средств и «удержание денежных средств». Признание права на безакцептное списание денежных средств самостоятельным способом обеспечения обязательств не является чем-то исключительно новым для отечественной цивилистики⁶⁴. Представляется, что условие о безакцептном списании денежных средств приобретает обеспечительный характер лишь тогда, когда оно является мерой реагирования на нарушение обязательства должником. Если же безакцептное списание денежных средств не подразумевает реакцию на нарушение обязательства, а выполняет функцию расчетов в ходе обычного исполнения обязательства, оно теряет обеспечительное свойство.

Возможность «изобретения» не предусмотренных законом способов говорит об открытости рассматриваемой системы. Единственное требование к таким способам - чтобы соответствующие условия договора не противоречили императивным нормам гражданского законодательства⁶⁵. Представляется, следует рассмотреть договорные способы подробнее.

Прежде всего, следует обратить внимание на условность их названий. Это имеет значение не столько с теоретической точки зрения, сколько с учетом практических соображений. Ассоциативность мышления ведет к тому, что «изобретаемые» способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, «товарная неустойка», «фидуциарный залог», «условная продажа» и т.п.)⁶⁶. С одной стороны, такие названия привлекательны, поскольку они хотя и в общем плане, но отражают суть предлагаемого способа обеспечения обязательства. С другой стороны, предлагаемый новый способ обеспечения обязательств невольно сравнивается с имеющимся аналогом, и поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку иногда делается вывод о недопустимости использования нового способа.

Так, товарная неустойка - это определенный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (в частности, в случае просрочки исполнения).

При применении данного способа обеспечения перед сторонами возникают два важных вопроса: возможно ли применение судом закрепленных в ст. 333 ГК РФ правил об уменьшении неустойки в случае ее несоразмерности; как поступить, если в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в наличии у кредиторов не окажется товара, обозначенного в соглашении о товарной неустойке.

Представляется правильной высказанная в литературе позиция, не допускающая права суда на уменьшение товарной неустойки даже в случае несоразмерности последствий нарушения обязательства и размера товарной неустойки, поскольку стороны добровольно заключили подобное соглашение. Должник согласился на условия кредитора о том, что, в случае нарушения им (значительного или незначительного не имеет значение) условий договора, кредитор будет иметь право на получение товарной неустойки. Также как и при установлении денежной неустойки, у суда нет оснований ни к уменьшению товарной неустойки, нет и прав вмешиваться в соглашение сторон, в котором они однозначно выразили свою волю на ее уплату⁶⁷.

При отсутствии у должника вещи, являющейся предметом соглашения о товарной неустойке, к моменту предъявления требования о ее передаче, кредитор, согласно ст. 398 ГК РФ, вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом товарной неустойки, вправе потребовать возмещения убытков.

В связи с отсутствием теоретических разработок института товарной неустойки возможно возникновение и других вопросов⁶⁸.

Рассмотрим условную куплю-продажу. Суть данной конструкции состоит в том, что стороны наряду с договором займа или кредитным договором (основным договором) заключают еще и договор купли-продажи в обеспечение исполнения основного обязательства. Договор купли-продажи совершается под отлагательным условием, то есть возникновение прав и обязанностей и покупателя, и продавца ставится в зависимость от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по основному договору возникают правовые последствия по договору купли-продажи, по исполнению которого права и обязанности сторон по договору займа или кредитному договору прекращаются на основании ст. 410 Гражданского кодекса РФ посредством зачета. В случае же, если основное обязательство было исполнено надлежащим образом (сумма займа или кредита с процентами возвращена своевременно и в полном объеме), договор условной купли-продажи считается расторгнутым с момента, обусловленного договором (надлежащее исполнение заемщиком обязательств по основному договору)⁶⁹.

В литературе высказываются сомнения относительно возможности обеспечения исполнения обязательств условной куплей-продажей при ее понимании как сделки, совершенной под отлагательным условием. Так, Б.М. Гонгало указывает на то, что использование купли-продажи под условием ограничено российским гражданским законодательством, так как в качестве отлагательного условия рассматривается «неисполнение должником обязанности уплаты денег» и наступление или ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника⁷⁰. Выражая несогласие с высказанным Б.М. Гонгало мнением, отметим следующее. Действующий Гражданский кодекс РФ не содержит запрета на использование в качестве отлагательного условия (впрочем, как и отменительного) наступления или ненаступления обстоятельства, которое поставлено в зависимость от воли того или иного лица. Действия участников сделки могут являться условиями по смыслу ст. 157 Гражданского кодекса РФ⁷¹. Данный подход является формальным, однако в условиях существующей регламентации залоговых отношений мнение о правомерности использования условной купли-продажи в качестве договорного акцессорного обязательства представляется обоснованным. Кроме того, сам Б.М. Гонгало отмечает, что вопрос о том, может ли быть условием действие участника сделки, различными авторами решается неоднозначно. Представляется, что использование купли-продажи под условием не противоречит действующему законодательству, а упомянутый аргумент против применения данной конструкции неубедителен.

Сумма займа или кредита одновременно выступает покупной ценой по договору купли-продажи. Предметом договора купли-продажи, совершенной под условием, может быть как движимое, так и недвижимое имущество.

Определенными чертами купля-продажа под условием как способ обеспечения исполнения обязательств схожа с известным еще древнеримскому обществу фидуциарным залогом. При использовании фидуции должник в целях залога передавал закладываемое имущество в собственность кредитору, а кредитор обязан был в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имущество⁷². В соглашении о фидуциарном залоге содержалось условие об ограничении кредитора по основному обязательству в правомочии распоряжаться предметом фидуции до определенного момента. Основные различия между фидуцией и условной куплей-продажей сводятся к следующему. Во-первых, при купле-продаже под условием предмет договора остается в собственности продавца (должника по основному обязательству) до наступления обусловленного договором обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или не наступит. При фидуции предмет договора переходит в собственность кредитора лишь с некоторыми ограничениями по распоряжению данным имуществом. Во-вторых, при купле-продаже, совершенной под условием, предмет договора остается во владении продавца, а при фидуциарном залоге передается кредитору. В-третьих, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по основному договору покупатель (кредитор) по договору условной купли-продажи приобретает все правомочия собственника (право владения, пользования, распоряжения), а при фидуции кредитор освобождается от ограничения по распоряжению уже принадлежащего ему на праве собственности имущества. В-четвертых, имеются различия и в моменте перехода права собственности: при фидуциарном залоге право собственности переходит к кредитору непосредственно после заключения договора фидуции, а при купле-продаже под условием - в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. В-пятых, в случае надлежащего исполнения основного обязательства договор условной купли-продажи не порождает правовых последствий и считается расторгнутым, а по договору фидуции реализуется правоотношение по переходу права собственности на предмет договора от кредитора к должнику, добросовестно исполнившему обязательства⁷³.

Широкое распространение в договорной практике субъектов гражданского права получило использование разнообразных конструкций предварительного договора в качестве средства обеспечения исполнения обязательств. Причем речь идет о предварительных договорах купли-продажи, цессии, залога, аренды, доверительного управления и т.п., заключенных как под условием, так и без такового.

Так, сегодня застройщики вместо договора участия в долевом строительстве активно применяют предварительный договор купли-продажи жилья с использованием так называемого обеспечительного платежа по предварительному договору. Конструкция выглядит следующим образом. Юридическое лицо, имеющее либо не имеющее разрешение на строительство, в качестве продавца заключает с физическим лицом в качестве покупателя предварительный договор. На момент заключения такого договора жилье как объект недвижимого имущества не существует, поскольку предметом договора является индивидуально определенное жилье в строящемся жилом доме. В соответствии с данным предварительным договором продавец и покупатель обязуются в будущем, после государственной регистрации права собственности продавца на жилье, заключить между собой договор купли-продажи жилья (основной договор). При этом стороны устанавливают, что в целях обеспечения исполнения покупателем своих обязательств по предварительному договору покупатель обязан в течение нескольких дней после подписания предварительного договора перечислить продавцу сумму, как правило, равную покупной цене по основному договору. Далее в предварительном договоре указывается, что после заключения основного договора денежные средства, полученные продавцом от покупателя, будут зачтены продавцом в счет оплаты основного договора⁷⁴.

Потребности современного экономического оборота, несомненно, выработают способы обеспечения исполнения обязательств, неизвестные сегодня. Это может стать результатом адаптации к условиям российского законодательства моделей обеспечительных средств, апробированных в практике зарубежных стран, или результатом поиска российским законодателем новых правовых моделей способов обеспечения исполнения обязательств.

Способы обеспечения, в отличие от убытков, являющихся общей мерой имущественной ответственности, должны быть специально оговорены или в норме законодательства, или в условиях того обязательства, которое принимает на себя должник. Способы обеспечения - это дополнительная мера, повышающая надежность обязательства.

Способы обеспечения, если они не предусмотрены законодательством, должны под страхом их недействительности оговариваться в письменной, а иногда и в нотариальной форме (ипотека). Важность способов обеспечения требует их четкой фиксации, исключающей неясности при возникновении возможных споров. Исключением является широко применяемый в бытовых отношениях задаток, когда его выдача может подтверждаться письменными и иными доказательствами (кроме свидетельских показаний).

Законом чаще всего устанавливаются неустойка, иногда удержание (ст. ст. 712, 972, 997 ГК), поручительство (ст. 532 ГК) или залог⁷⁵. Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК проданный в кредит товар признается находящимся в залоге (см. также п. 1 ст. 587 ГК).

Выбор сторонами конкретного способа обеспечения зависит от фактических обязательств, индивидуальных условий договорного обязательства, личностных взаимоотношений кредитора и должника либо взаимоотношений должника и (или) третьего лица, которым может быть надежный поручитель. Наконец, кредитора может не интересовать сам должник, даже как юридическое лицо, но кредитора, например, все в том же договоре поручительства, больше всего интересует личность поручителя, его платежеспособность и т.д. Бывает и противоположная картина: кредитора может беспокоить имидж должника, его обязательность в деловых отношениях, наконец, не только его материально-финансовая собственность, но иногда наличие «высоколиквидной» интеллектуальной собственности.

При этом необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Следует отметить, что неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.

Залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства.

Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от его существа. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более значимыми выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата⁷⁶.

Действующее гражданское законодательство не содержит какие-либо ограничения в выборе способов обеспечения обязательств по гражданско-правовым договорам, поэтому стороны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер.

ГЛАВА 2. ОТДЕЛЬНЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

2.1. Неустойка

Гражданско-правовой институт неустойки уходит своими корнями, как и многие другие цивилистические категории, в римское право. Под неустойкой (stipulatio poenae) римские юристы понимали условное соглашение, которое подразумевало обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу пострадавшей стороны. Цель такого соглашения в понимании римлян, по словам Д.Д. Гримма, заключалась в осуществлении давления на должника и обеспечении основного обязательства⁷⁷. При этом возникновение обязанности по выплате неустойки зависело от того, отвечает ли должник за данное нарушение договора. Стороны могли включить в договор условие о неустойке, тем самым оценив последствия нарушения своего права, насколько это могло быть возможным при подписании договора. Нарушение договора было тем условием, которое приводило в действие обязательство по неустойке, которое, как правило, выражаясь в виде определенной денежной суммы, представляло собой механизм косвенного принуждения должника к исполнению обязательства⁷⁸.