Договор возмездного оказания услуг и трудовой договор: специфика правоприменения в предпринимательской деятельности

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Сравнительный анализ трудового договора и договора возмездного оказания услуг и проблемы их практического применения

 

2.1. Сравнительный анализ договора  возмездного оказания услуг и  трудового договора

 

Очень часто работодатели из-за правовой неосведомленности оказываются в достаточно сложно правовом положении, в связи с видимой простотой взаимоотношений с работником на основе договора возмездного оказания услуг. Рассмотрим особенности оформления взаимоотношений с физическими лицами по договору возмездного оказания услуг в сравнении с условиями работы работника по трудовому договору и последствия в случае, если такой договор возмездного оказания услуг будет признан в судебном порядке трудовым.

Когда у работодателя возникает необходимость выполнения работ непостоянного характера (разовых работ), вносить изменения в штатное расписание и заключать трудовые отношения с новым работником нецелесообразно. Для таких работ привлекаются физические лица со стороны и с ними заключаются разовые, как правило, гражданско-правовые договоры (договор возмездного оказания услуг, подряда, найма).

При заключении с физическими лицами договора возмездного оказания услуг работодателю следует знать, как это делать и в чем основные отличия данного договора от трудового.

А  отличия следующие:

1. Договором возмездного оказания  услуг признается соглашение  двух или нескольких лиц об  установлении, изменении или прекращении  гражданских прав и обязанностей [3 ст. 420]. Отношения по договору возмездного оказания услуг регулируются гражданским законодательством, поэтому на лиц, заключивших такой договор, нормы, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, не распространяются.

Условия договора возмездного оказания услуг устанавливаются по усмотрению сторон (как правило, заказчика), кроме случаев, когда они предписаны законом или иными правовыми актами [3 п. 4 ст. 421].

Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, согласно которому работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя [4 ст. 56].

2. Предметом трудового договора  на основании ст. 15 ТК РФ является выполнение сотрудником работы по должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной специальности с указанием квалификации и профессии.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязан выполнить конкретное задание заказчика [3 ст. 702].

3. Трудовой договор может быть  бессрочным или заключенным на  определенный срок, но не более  чем на пять лет [4 ст.58].

Договор возмездного оказания услуг всегда заключается на определенный срок, в соответствии со ст. 708 ГК РФ.

4. Обязанности работника по трудовому  договору определяются тарифно-квалификационными  справочниками, трудовыми договорами  и могут конкретизироваться в  должностных инструкциях [4 ст. 57].

Обязанности исполнителя определены в договоре возмездного оказания услуг в виде конкретного задания на изготовление или переработку вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику [3 ст. 703].

5. По трудовому договору работник  обязан выполнять трудовую функцию  лично [4 статьи 15 и 56].

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязан выполнять работу лично, только если это прямо предусмотрено договором. В остальных случаях он вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц [3 ст. 706].

6. Что касается режимов и графиков  работы, то работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка [4 статьи 15, 21 и 56].

Исполнитель самостоятельно определяет способы выполнения работы [ 3 ст. 703]. Его задача - выполнить задание в срок, определенный договором возмездного оказания услуг.

7. Труд работника оплачивается  в соответствии с принятой  системой оплаты труда. Она устанавливается  коллективными договорами, соглашениями в соответствии с трудовым законодательством.

Система оплаты труда включает размеры тарифных ставок, окладов, доплат и надбавок компенсационного характера [4 ст. 135].

Стоимость работы по договору возмездного оказания услуг указывают в самом договоре. Она может быть приблизительной или твердой [3 ст. 709].

8. Работники получают зарплату  регулярно - не реже чем каждые  полмесяца в дни, установленные  правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором [4 ст. 136].

Если договором возмездного оказания услуг предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов не предусмотрена, то заказчик обязан уплатить исполнителю обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно [3 ст. 711]. Таким образом, услуги исполнителя оплачиваются на основании акта выполненных работ. В договоре возмездного оказания услуг можно предусмотреть предварительную оплату работ либо оплату по отдельным этапам.

9. Лицам, работающим по трудовому  договору, государством гарантировано право на отдых, а именно установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск [1 п.5 ст. 37]. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней [4 ст. 115].

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с Трудовым кодексом РФ иными федеральными законами.

При временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральными законами.

Размеры пособий по временной нетрудоспособности и условия их выплаты устанавливаются федеральными законами [4 ст. 183].

Работающим по договорам возмездного оказания услуг социальные гарантии государство не предоставляет.

10. На работников возложена обязанность возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат [4 ст. 238].

При этом под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам.

Если с работником не заключен договор о полной материальной ответственности, то он возмещает ущерб в размере средней месячной заработной платы [3 ст. 241].

Исполнитель же по договору о возмездном оказании услуг несет ответственность за гибель результатов выполненной работы до ее приемки заказчиком [3 ст. 705], а также за то, что не сохранил предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданное для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении исполнителя в связи с исполнением договора подряда [3 ст. 714].

11. При выполнении работ по  договору возмездного оказания  услуг, если работа выполнена  некачественно, заказчик вправе  потребовать от исполнителя по  своему усмотрению:

- безвозмездного устранения недостатков  в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной  за работу цены;

- возмещения своих расходов  на устранение недостатков, когда  право заказчика устранять их  предусмотрено в договоре возмездного  оказания услуг.

Условие договора возмездного оказания услуг об освобождении исполнителя от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия исполнителя. Вместо устранения недостатков исполнитель вправе безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику убытков [3 ст. 723].

По трудовому договору за неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него обязанностей (дисциплинарный проступок) работодатель имеет право применить дисциплинарные взыскания. Взыскания определены в ст. 192 ТК РФ. К ним относятся замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям. Никакие штрафные санкции не предусмотрены.

12. Сведения о работе по трудовому договору вносятся в трудовую книжку [3 ст. 66], а также заполняются документы по учету кадров (унифицированные формы), утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

Сведения о работе по договору возмездного оказания услуг не вносятся в трудовую книжку. Оформлять кадровые документы не требуется. Стороны составляют только договор возмездного оказания услуг.

 

 

2.2. Проблемы практического применения  договора возмездного оказания  услуг

 

На практике отдельные работодатели путают или целенаправленно пытаются "подменить" трудовой договор гражданско-правовым договором, причем как со штатными работниками, так и с иными физическими лицами.

Действующее законодательство РФ не запрещает сторонам трудового договора вступать в гражданско-правовые отношения, если между указанными лицами уже существуют трудовые отношения. Однако контролирующие органы относятся к этому неоднозначно, ведь грань между двумя видами договоров весьма зыбкая.

Работодателю необходимо помнить, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права [4 ст. 11].

Анализ судебной практики подтверждает высокие риски признания договора гражданско-правового характера трудовым. Поэтому при заключении договора гражданско-правового характера следует учитывать условия данных видов договоров в соответствии с действующим Гражданским кодексом РФ.

В суде работодателю придется доказывать наличие гражданско-правового договора и отсутствие при этом признаков трудового договора.

Приведем отличительные признаки договора возмездного оказания услуг:

- договором возмездного оказания  услуг с физическим лицом не предполагает выполнение работ по определенной специальности, квалификации и (или) должности, на практике же заказчик в договоре указывает конкретную должность, которую должен занять исполнитель в соответствии со штатным расписанием организации заказчика, а также в договоре возмездного оказания услуг заказчик часто оговаривает наличие у исполнителя конкретной специальности и квалификации, что может являться требованием только к работнику, принимаемому на работу по трудовому договору;

- предметом такого договора  является конкретный результат деятельности исполнителя, а не осуществление действий в течение определенного или неопределенного срока;

- исполнитель не подчиняется  трудовому распорядку заказчика, и обратно необходимо отметить, что чаще всего работодатель  требует от исполнителя, чтобы тот четко соблюдал режим работы организации заказчика и последний даже пытается штрафовать исполнителя за несоблюдение трудового распорядка, что является со стороны заказчика грубым нарушением

-  действия исполнителя осуществляются  за свой счет и на свой риск;

- договоры возмездного оказания  услуг заключаются, как правило, на разовые работы, для выполнения  которых в штате организации  соответствующие должности (профессии) не предусмотрены или являются  временно вакантными.

Налоговые инспектора внимательно анализируют гражданско-правовые договоры, и в частности, договоры возмездного оказания услуг, поскольку при их заключении организация экономит на налогах.

Так, с выплат по договорам возмездного оказания услуг не уплачиваются страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если это не предусмотрено договором и взносы в фонд социального страхования [6 п. 3 ст. 238].

Например, в письме УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985 указаны следующие существенные условия работы по трудовому договору, определяющие ее отличие от выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам:

- присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

- оплата процесса труда (а не  его конечного результата) в соответствии  с тарифными ставками, должностными  окладами работника, с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;