Источники права

   Вряд  ли верно полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча договорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.

 

4. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ как источник права.

 

   Судебный  прецедент – это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).

   Судебный  прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

   Однако, родиной прецедентного права  считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.

   В Англии сложились следующие правила  и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для  всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.⁶

   Сила  судебного прецедента как источника  права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих  судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья  обладает полной свободой.

   Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона⁷

   Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что  неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление должностных лиц.

   Напротив, сторонники прецедентного права  критикуют нормативные системы  за консерватизм, неспособность адекватно  и вместе с тем оперативно реагировать  на события, происходящие в жизни общества.

   В странах романо-германской системы  права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая  деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

   Отечественная юридическая наука, в частности  С.С.Алексеев, считает, что судебный прецедент не может быть полноценным  источником права. Он не должен устанавливать  первоначальные  нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Его роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права.

   Однако, элементы прецедентного права имеют место и в российской правовой системе, что связано прежде всего с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами. Кроме того, решения Конституционного Суда по конкретным делам приводили к прекращению определенных правоотношений.

   С развитием и укреплением судебной системы в России, судебный и административный прецеденты, по-видимому, получат новый  импульс в своем развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что позволит судебной системе быть более гибкой.

   Следует учитывать, что в современном  мире отсутствуют государства, в  правовой системе которых действуют  только судебные прецеденты. В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т. д.)  увеличивается удельный весь прецедентного права.

     Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента.  Наконец, третий фактор - это в известном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

   Прецедентное  право, как следует из вышеизложенного  имеет много достоинств, и сегодня  оно используется довольно широко по следующим причинам:

     1) прецедент – это результат  логики и здравого смысла, использование  которых, как правило, приводит  к адекватному и точному урегулированию  конкретного случая;

     2) прецедент обладает большой убедительностью,  поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

     3) прецедент характеризуется значительно  большим динамизмом, нежели нормативный  акт: ведь судья в своем решении  способен отразить изменения,  происходящие в жизни.

   Но  прецедентное право страдает и недостатками. Вот они:

     1) прецедент не имеет того авторитета, а, следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному  акту;

     2) прецедент допускает возможность  произвола;

     3) объем действия прецедента не  определен.

     Однако  эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они  лишь подчеркивают, что в использовании  юридического прецедента нужно соблюдать  меру.

 

5. НОРМАТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ АКТ: понятие  и классификация

 

  Нормативный правовой акт - официальный письменный документ, принятый правотворческим органом в пределах его компетенции, который содержит, изменяет или отменяет правовые нормы.

   Все без исключения нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру актами. Они издаются или санкционируются только органами государства, имеют волевой характер. В них содержится и через них преломляется государственная воля. С нарушением велений, содержащихся в нормативно-правовых актах, связывается наступление уголовно-правовых, гражданско-правовых и иных юридических последствий.

   Нормативный правовой акт в большинстве государств служит основным источником и формой права. Эта форма права характерна для России и большинства стран  Европы. Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки:

   -содержит общеобязательные правила поведения, т. е. правовые нормы;

   -обязателен для тех, на кого эти правила рассчитаны;

   -обладает соответствующей юридической силой, которая зависит от компетентности правотворческого органа;

• действует независимо от своего исполнения;

   -является в основном результатом правотворческой деятельности государственных органов

   Нормативный правовой акт следует отличать от индивидуального правового акта (или правоприменительного акта), который содержит не нормы права, а правовые предписания по конкретным вопросам, обращенные к конкретным адресатам. Например, Президент РФ имеет право издавать не только указы нормативного характера, содержащие правила поведения, но и указы ненормативные, в частности, о назначении на должность министра или посла какого-либо конкретного лица, о награждении орденом или присвоении воинского или почетного звания. Акты ненормативного характера адресуются индивидуально-определенному лицу (Иванову И.И., Петрову А.Н. и т.п.), издаются на основе действующих норм права и не устанавливают новых норм. Также нормативный правовой акт отличен от интерпретационного правового акта (акта официального толкования), разъясняющего действующие правовые нормы.

   Нормативные правовые акты имеют собственную  классификацию, традиционно подразделяющую их на конституцию, закон и подзаконный нормативный акт.

   Конституция представляет собой нормативный правовой акт (либо совокупность актов) высшей юридической силы, закрепляющий основы государственного строя, формы государства, правовой статус личности, разделение властей и иные важнейшие общегосударственные принципы и положения.

   Конституция страны имеет прямое действие и применяется  на всей территории государства, ей присуще юридическое верховенство в иерархии действующих источников права. Контроль за соблюдением данного принципа возложен на специальный судебный орган высшей инстанции - конституционный суд. Изменения и конституции вносятся, как правило, в результате применения специальной процедуры. Принятие и ввод в юридическую силу конституции являются определенной устанавливающей вехой в процессе легализации и легитимации государственной власти, ее «освященное» именем Основного закона страны.

   Действующая Конституция Российской Федерации  принята народом путем референдума (всенародного голосования) 12 декабря 1993 года. Никакой акт государства не может противоречить Конституции, ее нормы всегда имеют приоритет перед нормами других актов.

• По степени возрастания собственной легитимности, т е. одобрения народом конституционных положений, конституции можно различить как принятые:

    - путем октроирования, т. е. жалования монархом основного закона своему народу;

    - парламентом,    т.    е.    высшим    законодательным    органом государства;

    - учредительным (конституционным) собранием, депутаты которого избираются путем всеобщего голосования;

    - непосредственно народом на референдуме.

• По форме закрепления положений конституции могут 6ыть:

    -    едиными, представленными одним официальным документом;

    - комплексными, состоящими из группы конституционных законов, в совокупности являющихся основным законом государства (в Израиле, в частности, за 55 лет существования государственности принято полтора десятка конституционных законов);

    - комбинированными, складывающимися из различных частей (в судебных прецедентах, конституционных соглашениях, обычаях и традициях, а также в правовых доктринах).

• По возможности внесения конституционных изменений основные законы могут быть классифицированы как:
• жесткие, требующие референдума по данному вопросу или принятия специальных законов о поправках в конституцию;
• гибкие, меняющиеся на основе принятия обычных законов.