Источники права

   - трансформация как установленный государством порядок применения норм международного права на своей территории, который, соответственно, может быть выполнен в виде индивидуальной имплементации - «переводе» таких норм, превращении в нормы национального права законодательным путем, и общей имплементации - рассмотрении международно-правовых правил как составных частей национального права, т. е. непосредственно действующими.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2. КЛАССИФИКАЦИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

   Все  источники  права  могут  быть  классифицированы  на  две  группы: нормативно-правовые  акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры)  и  иные  источники  ненормативного  характера (правовые  обычаи, судебные  прецеденты  и решения). В данном  случае  нормативность выступает критерием разграничения юридических актов и означает  лишь  то, что юридические документы содержат  нормы права, общие правила поведения, установленные государством³. 

   Юридическая теория и практика за многие столетия выработали как ставшие классическими источники права, так и не совсем |обычные формы его внешнего закрепления, вписавшиеся в правовые системы современных государств. Среди них выделяются основные, характерные практически для подавляющего большинства стран мира, и нетрадиционные, а иногда и «экзотические» источники, которые, тем не менее, выполняют свою функцию - быть  нормосодержащими положениями, имеющими общеобязательное значение⁴.

 

     Но наиболее распространенна   такая классификация:          

                           

                                                       Рис.1 Основные виды источников права 

                   

   В истории развития права различают  несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

   1. Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст. 5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

   2. Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например "общее право" Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

   3. Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

   4. Религиозные тексты - это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда).

   5. Доктринальные тексты - это мнения, идеи и доктрины выдающихся ученых-юристов. В римском праве работы некоторых известных юристов (например Ульпиана) зачастую составляли основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV в. труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение.

   6. Нормативный правовой акт как источник права - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости, точности и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Ему присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования.

   Все нормативные акты находятся между  собой в строгой иерархической  соподчиненности, от которой зависит  юридическая сила каждого из них. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов.

   Нормативные акты классифицируются по их юридической  силе, определяемой компетенцией и  положением издавшего их органа в  механизме государства, а также  характером самих актов.

 Различаются:

             - конституция - основной закон  государства;

             - конституционные законы;

             - обыкновенные законы;

             - подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.).      

   Тем не менее данная классификация также условна, в каждой правовой системе, порой в каждой стране могут присутствовать/отсутствовать какие-либо источники. Ниже мною будут рассмотрены источники права более подробно. 

 

3. ПРАВОВОЙ (САНКЦИОНИРОВАННЫЙ) ОБЫЧАЙ: историческая роль и современное значение

   Представления, что обычное право - это всего  лишь древняя форма права, которая  уступает место иным, более совершенным  формам, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая  устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах.

   Эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные  отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.

   В этой связи в ряде стран к ХХ веку появились биюридические системы. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно брачной сфере.

   Огромную  роль играло обычное право в европейское  средневековье, когда в V- XI веках  именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными  возмещениями за вред, имевшие место  ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде докaзательств виновности или невиновности - огнем, водой, а также многочисленные клятвы.

   Правовой  обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения.

     Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную  норму, религиозное правило, нравы.  Санкционирование обычая может  осуществляться путем восприятия  его судебной, арбитражной или  административной практикой. Решение  государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

   Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают  с типичными признаками не правовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

    По  мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой   обычай должен  отвечать следующим  требованиям:

    а) содержать в себе нормы, которые  «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или  менее частом применении»;

    б) не противоречить разумности;

    в) не нарушать добрых нравов;

    г) «не иметь в своем основании  заблуждения»⁵.

   Правовой  обычай как источник права имеет  немало достоинств. Вот почему он на протяжении многих веков использовался  людьми, а во многих современных  африканских государствах он и сейчас является основным источником права. Среди достоинств обычая можно назвать следующие:

    1) возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он  способен полнее, нежели другие  формы права, выражать волю  народа, его воззрения, потребности;

    2) выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, – большая его объективность;

    3) устная форма и донесение информации  простым, доступным языком;

    4) большая степень добровольности  в исполнении, поскольку обычай  основан на привычке.

    Однако  обычаям присущи и существенные недостатки.

    1) косность, относительная неподвижность,  тогда как современный мир  меняется очень быстро;

    2) неопределенность, что является  результатом незафиксированности  в письменном виде;

    3) небольшая сфера распространения, местный характер.

   Р. Давид различает три вида обычаев  в зависимости от их роли в правовой системе. Обычаи secundum legem (в дополнение к закону), призванные облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении например, злоупотребление правом, разумная цена, разумный период времени и т. д. Такие обычаи играют: по его мнению, наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов вправе. Однако прогресс законодательства и развитие судебного правотворчества весьма ограничивают сферу их действия. Также незначительна роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.  Какого же соотношение закона и обычая? Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства. 

   Место обычая в системе источников современного права отражает его эволюцию, которая  в западном правоведении заключалась  в переходе от полного его отрицания  к признанию обычая в качестве субсидиарного, а в настоящее  время - и основного источника права, равного закону.

   Правовые  обычаи широко используются во внешнеторговом обороте, морском и международном  праве. В частности, ст. 9 Венской  конвенции о договорах международной  купли-продажи товаров устанавливает, что страны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. А в случае отсутствия договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.