Источники права

    Понятие формы права. Соотношение категорий «форма права» и «источник права».

   «Философская  категория "форма" означает способ существования и выражения содержания того или иного объекта, его организацию».¹ В таком подходе выражена не только существенность формы, но и ее неразрывная связь с самой сущностью объекта.

   Право, как качественно своеобразное целостное  образование, имеет свою специфическую  форму. Если под сущностью и содержанием  права понимается все то, из чего состоит право и чем характеризуется  его природа, то формой фиксируется его строение и границы, способы проявления вовне, самостоятельного существования, упорядочивания и функционирования. Т.о. «формы права - это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения»². Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух формах права – внешней и внутренней. По их мнению, внешняя форма –  наружное устройство права, представленное в виде разнообразных систем и структур правомочных источников, в которых его содержание существует, выражается вовне и функционирует, а внутренняя - та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы. Оба проявления формы права тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены, они никак не могут противопоставляться друг другу. При рассмотрении многих важнейших проблем юридической науки и практики эти формы берутся в единстве. Так, при исследовании различных национальных правовых систем непременно их внутренние и внешние формы учитываются одновременно. Сказанным, однако, не умаляется ни значение различения внутренней и внешней форм права, ни относительная самостоятельность каждой из них. Для правильного решения некоторых сложных и весьма важных вопросов, особенно в пределах одного типа права, внимание неизбежно сосредоточивается то на внутренней, то на внешней его форме.

   Понятия форма права и источник права  генетически и функционально  связаны между собой. Но, тем не менее, вопрос их соотношения вызывал и  вызывает споры между учеными-правоведами и является дискуссионным. Это во многом связано со сложностью, многогранностью, неопределенностью понятия «источник права».

   «Расхождения  в трактовке понятия «источник права» отчасти объясняются различными подходами к правопониманию. Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то  обычно под источниками права понимают волю законодателя, то есть  правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе  источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым  должно следовать положительное (законодательное) право»³

   «Понятие  источник права имеет и информационное значение – определяет, куда надо «посмотреть» для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.»⁴.

   Отдельные ученые также в качестве источника  права рассматривают социальные предпосылки, то есть общественные отношения, определяющие содержание правовых норм. Другие предполагают, что под источником права могут быть поняты и силы, создающие право, т.е. субъекты правотворчества,  и средства познания самого права, и идейно-теоретические воззрения известных ученых политико-правовой мысли. Ряд авторов для достижения большей четкости предлагают выделить источники права в материальном смысле (материальные условия жизни общества,  как система экономических отношений, уровень развития экономики, формы  собственности ит.д.), в идеальном смысле (совокупность юридических идей, обусловливающих содержание норм права, т.е. правосознание), в формальном смысле (внешние формы  выражения правовых норм). Источник права в формальном, специальном юридическом смысле и есть форма права.

   Получается, что понятие источник права имеет множество различных по сути значений  и оно шире понятия форма права. Уже этот факт свидетельствует о невозможности их полного отождествления. Хотя некоторые ученые (А.М. Скаков, В.Н. Хропанюк и др.) придерживаются точки зрения, согласно которой эти понятия равнозначны. При таком подходе искажается истинная природа права, его социальная сущность, функциональное назначение. Необходимо понимать и учитывать, что форма права показывает, как содержание выражено вовне. Источники же это та система факторов, которая предопределяет само это содержание и формы выражения. Таким образом, «все формы права являются источниками, но не каждый источник права приобретает качества официальной формы права. Для того чтобы источник права приобрел свойства государственной обязательности и всеобщности, необходимо его официальное признание, т.е. санкционирование органами правотворческой власти»⁵. 

   Виды  форм права

   В теории права чаще всего выделяются следующие источники права в  формальном смысле:

• правовой обычай;
• юридический прецедент
• нормативно-правовой акт
• нормативный договор

   Правовой  обычай

   «Правовой обычай - исторически сложившееся  в определенном обществе (или местности) путем многократного повторения правило поведения, которое взято  под охрану государством и обеспечено силой его принуждения» ⁶. Обычное право - хронологически первая, древнейшая форма права, которая появляется на заре правового развития общества, во время перехода от первобытно-общинной к государственной организации общества, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Первоначально, обычное право охватывало, прежде всего, брачно-семейные отношения, регулировало  некоторые стороны имущественных отношений и т.д. «В древних государствах, например в Риме, из правовых обычаев начали складываться основные отрасли права и важнейшие правовые институты»⁷.

   Устная  форма обычая порождала известные  трудности при доказывании в  суде факта его существования. Поэтому  со временем обычаям придается письменная форма. Исторически первые законы античного  и феодального обществ состояли из наиболее важных правовых обычаев отдельных племен, систематизированных в определенном порядке (например,  Законы Ману, Русская Правда, Салическая Правда, Саксонская Правда и др.)

     Обычное право от других форм  права отличает ряд особенностей. К ним относятся неразрывная связь с традициями и отражение преемственности поколений, консервативный характер, закрепление общественного опыта, культуры народа, его сознания и интересов, т.е. ярко выраженная социальная природа. Таким образом, обычай представляет собой форму существования права, которую в течение длительного времени создавало само общество. Еще одна особенность заключается в том, что почти все нормы обычного права тесно связаны с религией и моралью.

   В настоящее время обычай постепенно вытесняется другими правовыми формами, прежде всего, законом. Особенно это характерно для романо-германской правовой семьи. Это происходит, потому что обычаю свойственна некоторая неподвижность, косность, т.е. несмотря на постоянное развитие общества, обычай фактически неизменен. Обычай остаётся мощным регулятивным средством, которое все еще имеет свой вес даже в современных социальных условиях. Особенно велика его роль во многих развивающихся странах Южной Америки, Азии, Африки и Океании.

   В Англии признаются местные обычаи, которые действуют с «незапамятных времен», т.е. установились в разных регионах страны до 1189 г. «Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха I

   В мусульманском праве до сих пор господствует важнейшее положение о том, что "обычай имеет значение нормы"»⁸. Так, например, у мусульман и ныне действуют национальные обычаи, которые касаются размеров и способов выплаты приданого.

   В странах, где торговое право обособилось  в самостоятельную, отдельную от гражданского права отрасль, при разрешении возникшего в этой сфере спора в первую очередь будут использоваться нормы торгового законодательства и торговые обычаи, а не гражданские законы. Такая система действует во Франции ФРГ, Японии т.д. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.

   Таким образом, можно сделать вывод, что  обычное право в большей или  меньшей степени продолжает использоваться в ряде современных правовых семей.  

   Юридический прецедент

   «Юридический  прецедент — это судебное или  административное решение по конкретному  юридическому делу, которому государство  придает общеобязательное значение»⁹.

   Иначе говоря, юридический прецедент —  это следование общему правилу, сформировавшемуся  в результате практики разрешения аналогичных дел.

   Судебный  прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом  и судебная практика в частности  фактически получили значение источника  права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. 

   Признание прецедента источником права дает возможность  суду выполнять правотворческие  функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при  его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

     Судебный прецедент создается,  как правило, высшим органом  судебной системы. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте. Они обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, моральными ценностями, житейским опытом. Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов

   Этот  источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано  королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право — это право судебной практики. В условиях прецедентного, или общего, права, вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей.

   В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени только возрастает.

   Вместе  с тем жесткое следование прецедентам  отнюдь не исключает возможности  отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом.

   За  многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

   В США правила прецедента не действуют  так жестко. Верховный суд США  и верховные суды штатов могут  менять свою практику. Прецедент действует  лишь в пределах судебной системы  конкретного штата в силу их независимости. В силу особенностей федеративного устройства страны. 

   Суд в США выполняет правотворческую  функцию, как при отсутствии закона, так и при его наличии.

   В странах романо-германской правовой системы роль судебной практики не выходит за рамки толкования закона, а правотворческая деятельность считается исключительным полномочием законодателя.

   Нормативно-правовой акт

   «Нормативный  акт – это официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения)»¹⁰.

   Нормативно-правовые акты обладают определенными отличительными признаками:

1. Нормативно-правовой акт – это результат правотворческой деятельности уполномоченного органа государственной власти или местного самоуправления и их должностных лиц
2. Нормативно-правовой акт содержит в себе нормы права
3. Нормативно-правовой акт имеет строго определенную документальную форму
4. Нормативно-правовой акт принимается, изменяется и отменяется в соответствии с особой процедурой
5. Нормативно-правовой акт неперсонифицирован и адресуется всем или широкому кругу субъектов
6. Нормативно-правовой акт рассчитан на постоянное или длительное применение, на регулирование заранее неограниченного числа случаев и действует непрерывно и т.д. Нормативно-правовые акты классифицируются по различным признакам.

   По  юридической силе выделяются законы и подзаконные акты. Законы, в свою очередь, бывают различных форм и видов. Так по форме выделяются: основной закон (конституция) страны, законы-поправки к конституции, конституционные законы, федеральные законы, законы субъектов федерации.

   По  видам законы можно выделить: законы-основы, законы кодексы, обычные законы.

   Подзаконными  нормативно-правовыми актами являются нормативные указы, постановления правительства, различные положения, инструкции и т.д.

   По  субъектам правотворчества нормативно-правовые акты подразделяются на акты: органов государственной власти, непосредственного народного волеизъявления (акты, принятые референдумом), органов местного самоуправления, общественных организаций и коллективов трудящихся.

   Нормативно-правовые акты классифицируются также по отраслям права. К ним относится деление актов на акты гражданского права, административного, экологического и т.д.