Ценные бумаги

Указания комитента  являются для комиссионера обязательными, отступления от них возможны лишь в случаях и порядке, которые рассматривались ранее применительно к договору поручения. В договоре комиссии между брокером и клиентом допустимо оговорить возможность отступления от указаний комитента без предварительного уведомления последнего с обязательным последующим уведомлением комитента в разумный срок.

Отступления от указаний комитента могут быть сопряжены  как с извлечением дополнительной прибыли, так и с возникновением убытков. В случае получения дополнительной прибыли, если иное не предусмотрено договором, то дополнительная выгода делится пополам между комитентом и комиссионером. В отношении дополнительных расходов гражданское законодательство предусматривает дуалистический подход в зависимости от того, чьим представителем (покупателя или продавца) является комиссионер.

В случае продажи ценных бумаг по цене ниже согласованной  с комитентом, комиссионер обязан возместить разницу за свой счет, если не докажет, во-первых, что заключение сделки на таких условиях предотвратило возникновение еще больших убытков, во-вторых, что отсутствовала возможность согласовать допущенное отступление с комитентом.

При покупке  ценных бумаг по более высокой  цене инициатива в решении о принятии покупки принадлежит комитенту. Комитент вправе в разумный срок отказаться принять покупку. Если заявление об отказе не было сделано, считается, что комитент принял покупку. Если комиссионер принимает разницу в цене на свой счет, то комитент не может отказаться принять покупку.

Договор комиссии может  исполняться как лично комиссионером, так и посредством привлекаемых для этих целей третьих лиц (субкомиссия), если такая возможность прямо не запрещена договором комиссии. Субкомиссионером может быть только лицо, обладающее лицензией на право осуществления брокерской деятельности на фондовом рынке. При этом в целях обеспечения интересов комиссионера, если иное не установлено договором комиссии, комитент не вправе до прекращения договора комиссии вступать в прямые отношения с субкомиссионером без согласия комиссионера.

По исполнении договора комиссионер направляет комитенту отчет о выполнении поручения и передает все полученное для последнего. ГК РФ устанавливает тридцатидневный срок для представления комитентом своих возражений по отчету. Если в установленный срок от комитента не получено возражений, то отчет считается принятым.

Комитент обязан принять  от комиссионера все исполненное  последним, а если исполнение комиссионного поручения подразумевало принятие комиссионером обязательств перед третьими лицами, то и освободить его от таких обязательств. При передаче комитенту приобретенных для него ценных бумаг, последний обязан произвести осмотр этого имущества, незамедлительно известив комиссионера обо всех обнаруженных недостатках.

У обеих сторон по договору комиссии имеется право одностороннего отказа от договора. При этом комитент вправе отменить договор в любом случае, а комиссионер может отказаться от его исполнения только тогда, когда такая возможность предусмотрена законом или договором. В случае отказа от договора комитентом у комиссионера есть право требовать возмещения убытков. Комиссионер, отказавшись от исполнения договора, сохраняет право на вознаграждение за ранее совершенные сделки и на возмещение соответствующих расходов, если иное не предусмотрено договором.

Если договор комиссии не предусматривает срока действия, то сторона, прекращающая договор, обязана уведомить другую сторону не менее чем за тридцать дней до момента его прекращения.

В случае одностороннего прекращения договора комитент обязан распорядиться своим имуществом, находящимся у комиссионера. Причем в тех случаях, когда договор прекращается по инициативе комиссионера, срок, предоставляемый комитенту для совершения данных действий, составляет пятнадцать дней с момента получения соответствующего уведомления, если же инициатива исходила от комитента, необходимые распоряжения должны быть отданы немедленно.

При пропуске указанного срока комитентом комиссионер вправе распорядиться находящимся у него имуществом по своему усмотрению либо продать его по наиболее выгодной для комитента цене, либо сдать на хранение, отнеся соответствующие расходы на счет комитента.

Если договор расторгается комиссионером, он обязан принять все  меры по обеспечению сохранности  находящегося у него имущества комитента.

Помимо случаев  одностороннего отказа договор комиссии может быть досрочно прекращен в случае смерти комиссионера, признания его недееспособным или безвестно отсутствующим, а в случае, когда комиссионером является индивидуальный предприниматель, признание его несостоятельным (банкротом).

Согласно положений, закрепленных в ч.7 ст.3 Федерального закона       «О рынке ценных бумаг», в случаях, когда брокер действует в качестве комиссионера, договор может предусматривать обязательство «хранить» денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, у брокера на «забалансовых счетах» и вправе их использовать до момента возврата клиенту в соответствии с условиями договора.

Часть прибыли, полученной от использования указанных средств  и остающейся в распоряжении брокера, перечисляется клиенту в соответствии с договором. Брокеру при этом запрещается гарантировать или давать обещания в отношении доходов от инвестирования «хранимых» денежных средств⁶⁶.

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» содержит ряд дополнительных требований к брокерской деятельности вне зависимости от того, на основании какого договора - комиссии либо поручения, она осуществляется. На брокера возложена обязанность выполнять поручения клиентов в порядке их поступления. Данное требование сформулировано не достаточно полно и однозначно, но если понимать его буквально, то речь, по всей видимости, идет как о поручениях от одного клиента, так и о поручениях разных клиентов. В целях соблюдения данного требования и обеспечения интересов клиентов на брокера в императивном порядке необходимо возложить обязанности по ведению специального учета поступивших от клиентов поручений.

Брокеру вменено в  обязанность незамедлительно информировать  клиента о наличии интереса, препятствующего исполнению поручений последнего на наиболее выгодных для него условиях. Очевидно, что это требование направлено на защиту интересов клиента, предоставляя последнему возможности при получении такой информации воспользоваться своим правом на односторонний отказ от договора. Не воспользовавшись этим правом, клиент должен лишаться права требовать возмещения возможных убытков, так как фактически одобрил действия брокера.

Особым видом профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является деятельность в качестве доверительного управляющего. В роли доверительного управляющего может выступать как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель. Отношения по доверительному управлению регулируются главой 53 ГК и ст.5 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

Прежде всего, необходимо отметить, что предусмотренная нашим законодательством правовая конструкция доверительного управления имуществом, по нашему мнению, существенно отличается от доверительной собственности в англо-американской системе права (трастом)⁶⁷.

По действующему законодательству в основе отношений по доверительному управлению лежит договор, в соответствии с которым одна сторона (учредитель управления) передает другой (доверительному управляющему) на определенный срок имущество, которым другая сторона обязуется управлять в интересах учредителя либо указанного им лица (выгодоприобретателя). При этом специально отмечено, что переход имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него (ст. 1012 ГК).

Прежде всего, необходимо отметить, что основной особенностью договора доверительного управления имуществом является, по нашему мнению, совершение доверительным управляющим юридических или фактических действий не от имени собственника имущества, переданного в доверительное управление, а от имени имущества (имущественного комплекса). Такой вывод можно сделать в результате анализа положений, закрепленных п.2 ст.1020 ГК РФ, о том, что права, приобретенные доверительным управляющим в результате управления, включаются в состав переданного в управление имущества, а также обязанности, возникшие в результате такого управления, исполняются за счет имущества.

Поэтому спорным является мнение, изложенное другими исследователями, предпринявшими попытку отграничения договора доверительного управления от близких, по своей юридической природе, договоров комиссии и поручения, на том основании, что управляющий совершает любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя, а поверенный или комиссионер - юридические действия или только сделки.⁶⁸ Что же касается агентского договора, то он предусматривает возможность выступления агента от имени принципала, не присущую отношениям доверительного управления⁶⁹, с чем, по нашему мнению, следует согласиться. Кроме того, далее излагается мнение, что агентский договор всегда возмездный и допускает (а нередко и предполагает) выполнение обязанностей фактического порядка третьим лицом (субагентом), что также, по мнению некоторых исследователей, исключается в договоре доверительного управления.⁷⁰

В качестве объектов доверительного управления на фондовом рынке могут выступать ценные бумаги и денежные средства. Кроме того, допускается приращение объекта управления, иными словами при выполнении своих обязанностей доверительный управляющий может получать денежные средства либо ценные бумаги, которые также будут включаться в объект управления.

Управляющий вправе осуществлять с ценными бумагами, переданными в управление, любые юридические и фактические действия, если иное не установлено законом или договором. В ГК РФ закреплены положения, согласно которым доверительный управляющий осуществляет в отношении переданного в управление имущества правомочия собственника с учетом ограничений, установленных законом или договором. Следовательно, управляющий вправе защищать свои права способами, предусмотренными ст. 301, 302, 304, 305 ГК РФ, для защиты права собственности и иных вещных прав, в том числе и от самого собственника. Приобретенные в результате управления имуществом права включаются в состав этого имущества, а связанные с управлением обязанности удовлетворяются за его счет.

По общему правилу  инициатором доверительного управления может выступать собственник  соответствующего имущества. Исключением  из этого правила является ряд  случаев учреждения доверительного управления в силу закона. Во-первых, на основании завещания, в котором назначен исполнитель (душеприказчик), которому и будут принадлежать права учредителя управления. Во-вторых, когда в отношении определенных категорий лиц (несовершеннолетних, ограниченно дееспособных) установлены опека или попечительство и возникает необходимость осуществлять постоянное управление имуществом, то в роли учредителя доверительного управления выступает орган опеки и попечительства.

В роли доверительного управляющего может выступать индивидуальный предприниматель или коммерческая организация (за исключением унитарного предприятия), а в указанных ранее двух случаях - и некоммерческая организация.

Выгодоприобретателем  может быть как учредитель управления, так и третье лицо, но им ни при каких условиях не может быть доверительный управляющий.

Для договора доверительного управления законом предусмотрена  обязательная письменная форма, несоблюдение которой влечет его недействительность.

В целях обособления  переданных в управление ценных бумаг от собственно имущества доверительного управляющего предусматривается ведение управляющим отдельного баланса и учета.

В обязанности управляющего входит предоставлять учредителю управления отчет о своей деятельности в установленные договором сроки. Управляющий обязан осуществлять управление лично. Вместе с тем, в случаях, когда управляющий уполномочен на это договором либо получил на то письменное согласие учредителя, либо вынужден к этому силой обстоятельств для обеспечения интересов учредителя либо выгодоприобретателя и не имеет возможности в разумный срок получить указания учредителя, управляющий вправе привлекать для осуществления действий, необходимых для управления имуществом, других лиц. Законом не установлены специальные требования к такому поверенному, из чего можно заключить, что наличие у него лицензии не является обязательным.

Существенный интерес  представляет собой правовая природа  «заместителя» управляющего. По мнению, высказанному Е.А. Сухановым, закон не случайно именует это лицо «поверенным» управляющего, ибо его действия юридически будут считаться действиями самого управляющего, поскольку он отвечает за «них как за свои собственные» (абз.2 п.2 ст. 1021 ГК РФ)⁷¹, но так ли это на самом деле.

Для возникновения правоотношения между доверительным управляющим и его заместителем в предусмотренных законом случаях, необходимо волеизъявление доверительного управляющего, права которого на управление имуществом являются производными от прав учредителя доверительного управления и лица, которого мы условно будем именовать «заместителем» доверительного управляющего.

Действующее законодательство предусматривает следующие правовые конструкции, предназначенные для  обозначения лиц, совершающих юридические или фактические действия за других: представитель (как разновидность коммерческий представитель), поверенный, комиссионер и агент.

В целях выявления  правовой природы «заместителя»  произведем сравнение прав, обязанностей и правового положения субъектов перечисленных правовых конструкций, с теми правами и обязанностями, которыми наделяется «заместитель» в правоотношении доверительного управления ценными бумагами.