Ценные бумаги

Представляется, что перед нами особый вид предварительного договора, поскольку назначением договора подписки является не только обязывание подписчика приобрести ценные бумаги, но и обязанность эмитента эти бумаги подписчику предоставить; содержанием договора являются условия о взаимных правах и обязанностях подписчика и эмитента в отношении определенного количества некоторых ценных бумаг и об условиях их передачи (приобретения), т.е. о природе и условиях заключения договора, по которому планируется произвести отчуждение (приобретение) обусловленных ценных бумаг.

Действующее законодательство (см. ст. ст. 7, 39 и 40) позволяет сделать и иное заключение о юридической природе договора подписки на акции. Заключение договора подписки на акции должно трактоваться, исходя из положений указанных норм, как приобретение подписчиком права выкупить в будущем соответствующее количество ценных бумаг. При этом права эмитента потребовать такого выкупа Законом не устанавливается. Обеспечение заинтересованности подписчика в осуществлении предоставленного ему права приобретения акций достигается иным способом - ограничением действия договора подписки определенным сроком. Этот срок - пресекательный, т.е. по его истечении подписчик утрачивает существующее у него право на приобретение акций.

Представляется, что такая трактовка  вопроса является неправильной. Мотивом к такому заключению является положение действующего законодательства о возможности установления уставом общества обязанности подписчика уплатить неустойку в случае несвоевременной оплаты им акций (п. 4 ст. 34 Закона об акционерных обществах). Но неустойка может быть только способом обеспечения исполнения обязательства, но никак не мерой наказания за неосуществление права. То, что в уставах каких-то конкретных обществ ее может и не быть, не влияет на юридическую природу отношений подписчика и эмитента. Важно не то, есть неустойка или нет, а то, что на подписчика возлагается совершение такого действия, за несовершение которого может быть предусмотрена неустойка. Значит, совершение этого действия не может быть осуществлением права. Следовательно, содержанием договора подписки является именно возложение обязанностей на подписчика - обязанности приобрести ценные бумаги; на эмитента - обязанности их предоставить, в определенный срок, что полностью соответствует правовой конструкции предварительного договора, а вовсе не предоставление подписчику права приобретения ценных бумаг, как предусмотрено приведенными нами выше положениями Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Параграф 3. Правовая природа отдельных сделок по оказанию

 услуг в сфере обращения ценных бумаг на фондовом рынке

Под сделками, связанными с оказанием услуг в сфере  обращения ценной бумаги, заключенными при участии профессиональных участников рынка ценных бумаг, предлагается понимать договоры, в которых в качестве одной из сторон выступают профессионалы рынка, имеющие лицензию на осуществление соответствующего вида деятельности.

Профессиональная деятельность на фондовом рынке может в соответствии с положениями Федерального закона «О рынке ценных бумаг» осуществляться только при условии получения лицензии. Профессионалы рынка могут осуществлять свою деятельность в форме оказания услуг на основании различных видов договоров. Одним из видов услуг является посредническая деятельность. Посредник на основании положений, закрепленных в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг», может осуществлять свою деятельность в качестве брокера или дилера.

Основой деятельности брокера  являются гражданско-правовые конструкции договоров поручения или комиссии, т.е. он выступает в качестве поверенного или комиссионера. Отношения сторон по договорам комиссии и поручения регулируются соответственно главами 49 и 51 ГК.

Поверенный по договору поручения обязуется совершить  от имени и за счет доверителя определенные юридические действия, при этом права и обязанности по сделке, заключенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК). В результате, несмотря на то, что фактически во взаимоотношения с контрагентом по сделке вступает представитель (поверенный, брокер), участником этой сделки является представляемый (доверитель, клиент).

При такой конструкции  возникают определенные риски для  доверителя, особенно когда в роли поверенного выступает профессиональный участник рынка, обладающий специальными знаниями и информацией о состоянии рынка, а сам доверитель этими знаниями не обладает. В подобной ситуации доверитель идет на определенный риск.

Именно рисковый характер данного типа договорных отношений  предопределяется их лично-доверительным характером, который проявляется, в частности, в том, что любая из сторон вправе в одностороннем порядке расторгнуть данный договор.

Договор поручения, как  правило, заключается на определенный срок, но может и не ограничиваться сроком действия. Поверенный обязан исполнить поручение в соответствии с указаниями доверителя, при этом такие указания должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными. К таким указаниям, в частности, могут быть отнесены указания о предельной цене продажи (покупки) ценных бумаг, количестве, типе и категории ценных бумаг, срок исполнения по ним и т. п.

Право поверенного отступить  от указаний доверителя ограничено интересами самого доверителя и условием предварительного согласования возможности такого отступления, либо заключении самого договора, либо при возникновении необходимости такого отступления и отсутствии возможности получить предварительное согласие доверителя в силу объективных причин, либо отсутствие ответа доверителя в разумный срок. В любом из перечисленных случаев поверенный обязан уведомить доверителя о допущенных им отступлениях при первой возможности.

По общим положениям о гражданско-правовом представительстве  полномочия поверенного должны подтверждаться выдаваемой ему доверенностью, обязанность выдачи которой лежит на доверителе. В Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» закреплены дополнительные требования об обязательной выдаче доверенности только в случае, если заключенный между сторонами договор не содержит указаний на полномочия поверенного. Таким образом, на отношения брокера с клиентом распространены предусмотренные требованиями ст. 184 ГК РФ правила о коммерческом представительстве, при котором выдача доверенности не является обязательной в случае исчерпывающего перечисления полномочий представителя в договоре.

На поверенном лежит  обязанность личного исполнения поручения доверителя, однако в случаях, когда вынужден к этому силой обстоятельств и когда это в интересах доверителя, а также в случае, когда он уполномочен на это указаниями доверителя, поверенный вправе передоверить исполнение поручения другому лицу (назначить заместителя). При этом поверенный отвечает перед доверителем за действия заместителя как за свои собственные, кроме случаев, когда заместитель поверенного прямо назван в договоре поручения (т.е. определен самим доверителем). Заместителем брокера в силу прямого указания Федерального закона «О рынке ценных бумаг» может быть назначен только брокер.

Поверенный обязан информировать  доверителя о ходе исполнения поручения и незамедлительно передавать ему все полученное по сделкам, заключенным во исполнение указаний доверителя.

После исполнения возложенных  на поверенного обязанностей либо в  случае прекращения договора в одностороннем  порядке поверенный обязан представить  доверителю отчет в своих действиях  с приложением документов. Со своей стороны доверитель обязан возместить поверенному понесенные расходы по исполнению поручения, а также предоставлять последнему средства, необходимые для исполнения данного поручения⁶⁴, и без промедления принять от поверенного все исполненное последним в соответствии с заключенным между ними договором.

Особо следует остановиться на возмездном характере договора. Поскольку брокер является профессиональным предпринимателем, то действует презумпция возмездности договора.

Любая из сторон договора поручения вправе в любое время отказаться от него в одностороннем порядке. Если договор прекращен по инициативе доверителя до его исполнения поверенным, на доверителе лежит обязанность выплатить поверенному понесенные последним издержки, а также соответствующую часть вознаграждения (если договор был возмездным). Однако, если поверенный узнал или должен был узнать о прекращении договора, но продолжал исполнять поручение, то соответствующие расходы не подлежат возмещению, равно как не подлежит выплате и вознаграждение за соответствующий период.

Убытки, вызванные отказом  одной стороны от поручения и  прекращение вследствие этого договора, возмещаются только, во-первых, если поверенный отказался от договора в такой ситуации, когда у доверителя отсутствует возможность иным способом обеспечить свои интересы, во-вторых, если поверенный действует в качестве коммерческого представителя.

Определенными преимуществами обладает заключение долгосрочного  договора на исполнение ряда поручений клиента по покупке или продаже ценных бумаг. Наличие долгосрочного договора позволяет упростить порядок оформления сделок. В соответствии с договором брокер обязуется выполнять поручения клиента по купле-продаже ценных бумаг на средства клиента. Каждый заказ оформляется в виде поручения, которое является неотъемлемой частью договора. После исполнения заказа брокер отчитывается перед клиентом.

Брокер обязан выполнять поручения клиента  добросовестно и в порядке  поступления. Сделки в интересах клиента совершаются в первоочередном порядке по сравнению со сделками самого брокера, если он осуществляет дилерские функции. При наличии у брокера интереса, препятствующего совершению выгодной для клиента сделки, брокер обязан уведомить об этом клиента. В случае причинения ущерба клиенту брокер обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

В случае смерти гражданина либо ликвидации юридического лица, являющегося поверенным, на наследниках либо ликвидаторе (ликвидационной комиссии) лежит обязанность принять меры к обеспечению сохранности имущества доверителя и передаче этого имущества доверителю.

В отличие от поверенного, комиссионер в договоре комиссии вступает в отношения с третьими лицами от своего имени, хотя и за счет комитента (клиента). По сделке, которую  комиссионер заключает во исполнение указаний комитента, права и обязанности возникают непосредственно у самого комиссионера независимо от того, был ли назван комитент в этой сделке.

Договор комиссии всегда возмездный. Помимо комиссионного вознаграждения, комиссионеру возмещаются понесенные в связи с исполнением поручения расходы, за исключением расходов по хранению принадлежащих комитенту вещей, если иное не установлено законом или договором. Если в договоре не определен размер причитающегося комиссионеру вознаграждения, то применяются положения, закрепленные п.3 ст.424 ГК РФ, т.е. в качестве образца берется размер вознаграждения, которое выплачивалось за аналогичные услуги при сравнимых обстоятельствах.

Несмотря на то, что  права и обязанности по сделкам, заключенным во исполнение указаний комитента, возникают у комиссионера, вещи (и ценные бумаги в том числе), приобретенные комиссионером для комитента, являются собственностью последнего. На комиссионере лежит бремя ответственности за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента. Принимая имущество, комиссионер обязан внимательно осматривать его, а при обнаружении недостатков незамедлительно уведомить об этом комитента, а самому принять меры для охраны прав последнего. Такие же обязанности лежат на комитенте в случае, если имуществу комитента, уже находящемуся у комиссионера, будет причинен ущерб.

Договором комиссии, указаниями комитента или обычаями делового оборота может быть предусмотрена  обязанность комиссионера застраховать имущество комитента за свой счет.

При неисполнении комитентом своих обязательств (например, по выплате комиссионного вознаграждения) комиссионер вправе удерживать у себя имущество, переданное комитентом или предназначенное для передачи последнему до момента исполнения, а в случае неисполнения - получить удовлетворение из стоимости имущества в порядке и на условиях, установленных для удовлетворения требований залогодержателя.

Комиссионер может сам  удовлетворять свои требования к  комитенту из сумм, поступающих к  нему для передачи последнему. Однако, если речь идет о несостоятельности (банкротстве) комитента, то кредиторы, чьи требования подлежат преимущественному удовлетворению, имеют право требовать удовлетворения своих требований к комитенту непосредственно от комиссионера за счет удержанных последним сумм⁶⁵.

Комиссионер по общему правилу  не несет перед комитентом ответственность за исполнение сделки третьим лицом, за исключением, во-первых, принятия комиссионером ручательства за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), во-вторых, когда комиссионер при выборе контрагента не проявил должной осмотрительности сообразно обстоятельствам либо обычаям делового оборота.