Ценные бумаги

Близкой (по своей экономической  сущности) к опциону сделкой является фьючерсная сделка или фьючерс. Подобно тому, как продавец опциона неизбежно получит определенную сумму, составляющую цену предоставляемого покупателю опциона, ее аналог, именуемый «вариационная маржа», имеется и во фьючерсной сделке. Отличие же фьючерса от опциона состоит, главным образом, в том, что обязанность уплаты вариационной маржи может оказаться лежащей на любой стороне фьючерсного договора. Вариационная маржа определяется как разница между ценой ценной бумаги, зафиксированной на бирже в определенный момент времени, и ценой этих же ценных бумаг, зафиксированных в соглашении⁵². Она может быть положительной или отрицательной. В зависимости от того, какая сторона фьючерсной сделки принимала на себя обязанность платить положительную, а какая - отрицательную разницу, и находится распределение обязанностей в каждом конкретном случае.

Необходимо отметить, что автоматическое перенесение рассмотренной экономической  сущности фьючерсной сделки на юридическую  почву приводит к неправильной квалификации юридической природы фьючерсного договора. Понимание фьючерсной сделки как сделки, направленной на распределение вариационной маржи, основано, вероятно, на отождествлении правоотношений, возникающих между продавцом и покупателем на основании заключенного фьючерсного договора, с биржевой игрой, направленной на получение прибыли за счет вариационной маржи. Такая квалификация должна приводить к трактовке фьючерса как договора о платеже на противоположных условиях, т.е. договора об игре. Обязательства, возникающие из подобных договоров, квалифицируются как не подлежащие судебной защите (ст. 1062 ГК). Вряд ли такая квалификация отвечает требованиям твердости рыночного товарного и денежного оборота.

Причина такой квалификации - неправильное понимание предмета и содержания фьючерсного договора. Предметом его является не вариационная маржа, а принятие сторонами на себя обязательства заключить договор купли-продажи ценных бумаг в будущем по определенной, согласованной заранее, цене. Другое дело, что вследствие возникновения разницы между заранее обусловленной ценой и рыночной ценой соответствующих ценных бумаг на день исполнения обязанности заключить договор купли-продажи, у стороны, обязанной поставлять или принимать ценные бумаги, создается возможность отказаться от исполнения обязательства путем уплаты разницы между ценой соглашения и рыночной ценой (той самой вариационной маржи). Поэтому, по нашему мнению, наиболее правильным является отнесение фьючерсного договора к категории предварительного, осложненного условием об альтернативности обязательства заключения основного договора.

Иные существующие квалификации фьючерсного  договора относятся к следующим  типам: к рассмотрению его как  договора об уплате вариационной маржи (рассмотрен выше); фьючерсный договор  рассматривается как договор купли-продажи срочного договора - расчетного форвардного контракта и регулируется нормами гл. 30 ГК РФ «Купля-продажа» с особенностями, установленными п.4 ст. 454 ГК РФ⁵³; к пониманию фьючерса как договора купли-продажи базисного актива, заключенного под условием.

Попытаемся выявить недостатки второй позиции. Авторы второй позиции рассматривают фьючерсный договор как самостоятельный по своей сути договор купли-продажи РФК, которым покупаются и продаются права и обязанности, составляющие расчетный форвардный контракт. Наряду с фьючерсным договором права и обязанности по РФК возникают на основе договоров организационного типа, которые относятся к договорам, не предусмотренным действующим законодательством, но не противоречащих ему, предусмотренных ст. 8 ГК РФ. Содержанием таких договоров является порядок заключения РФК, существенные условия, правила исполнения, а также ответственность за неисполнение. Понимание фьючерсного договора как предварительного отрицается, ссылаясь на анализ условий, которые содержат не только правила заключения сделки, но и устанавливают их содержание, включая, таким образом, имущественные элементы, что не противоречит, по нашему мнению, условиям предварительного договора.

Авторами осуществляются попытки  доказать, что РФК с предусматриваемой им вариационной маржей вовсе не относится к биржевой игре, а представляет собой срочный договор, по которому стороны отсрочили исполнение на определенную дату в будущем.

Совершенно очевидным является стремление авторов этой позиции  обосновать возможность судебной защиты нарушенных прав сторон по РФК. В качестве аргумента авторами, в частности, приводится сравнение положений действующего ГК РФ, регулирующих отношения, вытекающие из проведения игр и пари, с нормами Германского Гражданского Уложения и отмечается отсутствие в российском законодательстве положения, предусмотренного пар.764 ГГУ, относящего сделки на разницу к биржевой игре, а следовательно, не предоставляющего обязательствам, возникающим из них судебной защиты⁵⁴. На основании отсутствия указанной нормы авторы приходят к выводу, что даже в случае признания таких сделок игрой, российский законодатель в современных условиях не воспринимает их отрицательно, а потому и не предполагается отказа в судебной защите прав из них.

Коротко остановимся на истоках и оценке последней позиции. Эта позиция рушится из-за того, что условие, в зависимость от наступления которого стороны ставят возникновения прав и обязанностей, должно обладать признаком вероятности. Сторонам заранее не может и не должно быть известно, наступит оно или нет. В отношении же сложившейся биржевой цены на ценные бумаги признак вероятности отсутствует. Сторонам доподлинно известно, что какая-то цена обязательно сложится. Условной можно считать сделку, по которой одна из сторон обязуется, в случае предложения на бирже ценных бумаг по заранее определенной, отличной от существующей в момент заключения договора, цене приобрести или продать определенное количество ценных бумаг. Но фьючерсных договоров такого содержания не заключается.

Итак, опционные и фьючерсные сделки при всей близости их экономической сущности и хозяйственных результатов представляют собой две различные по юридической природе сделки. Опцион может представлять собой как договорное, так и одностороннее обязательство, предметом которого является предоставление имущественного права за определенную цену, уплачиваемую при совершении сделки. Фьючерс - это предварительный договор, обязывающий стороны заключить в будущем договор купли-продажи базисного актива либо уплатить денежную сумму, освобождающую от исполнения такой обязанности, в размере сложившейся на день исполнения предварительного договора вариационной маржи (разницы между ценой соглашения и ценой дня его исполнения).

5. Юридическая  природа сделок учета, переучета  и флоута.

Сделки учета, переучета  и флоута будучи различными по своим  внешним признакам оказываются весьма близкими субстанциями по своей юридической природе. Объединяющим эти сделки внешним признаком является то, что по крайней мере, одной их стороной всегда является банк или иная кредитная организация.

На сегодняшний день можно считать  общепринятым взгляд на природу учета  ценных бумаг (как правило, векселей) как на сделку купли-продажи ценной бумаги и связанного с ней риска  неисполнения банку до наступления  срока исполнения по бумаге⁵⁵. Так, например, векселедержатель передает вексель и связанный с ним риск неплатежа по индоссаменту банку до наступления срока платежа и получает в качестве оплаты вексельную сумму за вычетом определенного процента в качестве платы за приобретенный риск неисполнения вексельного обязательства. Предметом учета могут быть только ордерные ценные бумаги, воплощающие в себе права на определенные денежные суммы с абсолютно определенным сроком исполнения⁵⁶.

Некоторые исследователи предлагают рассматривать операцию по учету векселей как одну из форм платежного или расчетного кредита. И в том и в другом случае банк осуществляет операцию учета векселя, однако платежный кредит предоставляется векселедателю, а расчетный кредит предоставленный путем учета векселей, будет погашать не то лицо, которому предоставлен кредит, а лицо, обязанное по векселю, векселедатель или акцептант⁵⁷. Такое понимание договора по учету векселей приводит на практике к тому, что банком или иной кредитной организацией осуществляется операция, именуемая учетом векселей, но представляющая по своей сути кредитование под залог ценной бумаги.

В связи с выделением ГК договора финансирования под уступку  денежного требования, как особого рода законодательной конструкции, нам представляется более правильным квалифицировать договор об учете ценных бумаг как разновидность договора финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК). Сущность института финансирования под уступку денежного требования заключается в передаче одной стороной (финансовым агентом) другой стороне (клиенту) денежных средств в счет передаваемого последним денежного требования к третьему лицу, вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 824 ГК РФ). Из сопоставления данного определения с сущностью правоотношений по учету векселей можно сделать вывод об идентичности этих правовых конструкций.

Необходимо согласиться с рассмотрением  финансирования под уступку денежного требования как договора, в котором обеими сторонами выступают субъекты предпринимательской деятельности (коммерческие организации или индивидуальные предприниматели). Данный договор используется исключительно в предпринимательской деятельности⁵⁸. Несмотря на то, что конструкция ст. 824 ГК РФ позволяет нам считать, что уступке в рамках данного договора подлежат денежные требования, возникшие по предусмотренным в законе основаниям, субъектами которых могут быть любые лица (диспозиция статьи 824 не содержит прямого указания на специального субъекта), сложившиеся обычаи делового оборота, международная торговая практика и правовые конструкции договоров по предоставлению товаров, выполнению работ и оказанию услуг, а также определение предпринимательской деятельности (ч.3 п.1 ст.2 ГК), позволяют нам считать финансирование под уступку денежного требования договором, заключаемым между субъектами предпринимательской деятельности.

Нет оснований не согласиться также и с мнением Е.А. Суханова, считающего юридической основой финансирования под уступку денежного требования правовую конструкцию уступки требования (цессию ст. 382-390 ГК РФ)⁵⁹. Поэтому, по нашему мнению, учет ценных бумаг граждан, не являющихся субъектами предпринимательской деятельности, не противоречит правовой конструкции финансирования под уступку денежного требования.

Вместе с тем, диспозиция ч.1 ст. 824 ГК РФ составлена путем перечисления денежных требований, по которым возможно произведение уступки. К таким требованиям отнесены требования, вытекающие из предоставления товаров, оказания услуг и выполнения работ. Анализ положений, закрепленных в этой статье, не позволяет, по нашему мнению, допустить их расширительного толкования и распространить договор факторинга на требования, вытекающие из ценных бумаг. Но такая позиция законодателя не находит себе логического объяснения. Более того, сами требования, лежащие в основании выдачи ценных бумаг (векселей), как правило, основываются именно на сделках по предоставлению товаров, оказанию услуг и выполнению работ.

В целях устранения создавшегося положения, целесообразно изменить диспозицию ст. 824 ГК РФ, дополнив перечень оснований возникновения денежных требований, которые могут быть предметом уступки, указанием на требования из ценных бумаг, в частности, - векселей.

Такое изменение вносить  тем более целесообразно, что  условия договора об учете ценных бумаг разрабатываются банком, являющимся в данном договоре более защищенной стороной, исходя из того соображения, что заинтересованность в денежных средствах заставляет держателя ценной бумаги принимать условия договора менее выгодные. Это позволяет квалифицировать договор об учете также, как случай договора присоединения. Исходя из необходимости защиты интересов держателей ценных бумаг, являющихся предметом договора об учете ценных бумаг, было бы весьма желательным подчинить отношения по учету нормам главы 43 ГК, обязать стороны строить свои взаимоотношения в соответствии с урегулированной нормами действующего законодательства правовой конструкцией договора факторинга, выработанной законодателем с учетом того фактора, что он также относится к числу договоров присоединения.

Исходя из вышеизложенного, нами предлагается рассматривать правоотношения, возникающие вследствие совершения сделки по учету ценных бумаг, как соответствующие законодательной конструкции договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

Природа операции переучета ценных бумаг (обычно также векселей) идентична  природе учетной операции. Отличается она от учета лишь тем обстоятельством, что представляет собой финансирование коммерческих банков Центральным или национальным банком под уступку уже учтенных этими банками векселей. Банком России 2 сентября 1994 г. были утверждены «Временные основные положения по переучету векселей предприятий Банком России»⁶⁰, которые по сути своей регламентируют не переучет, а учет векселей Банком России⁶¹.

Аналогом учетной операции является так называемый «флоут» чеков, представляющий собой сделку по оплате чека не банком, назначенным по нему плательщиком, а третьим лицом (чаще всего банком, обслуживающим чекодержателя)⁶². Основанием такой оплаты является, чаще всего, участие банка, оплачивающего чек, и банка, назначенного по нему плательщиком, в соглашении о взаимной оплате чеков, выставляемых клиентами соответствующих банков. Руководствуясь условиями таких соглашений, банки, как правило, информируют своих клиентов о том, чеки на какие банки они обязуются оплачивать.

В современной России получила развитие операция флоута векселей. Банк, сделавший публичное сообщение об обязанности принимать к оплате векселя определенных банков, становится обязанным перед всеми и каждым обратившимся к нему держателем векселя любого из векселедателей, указанных в сообщении, произвести учет такого векселя. Иными словами, юридическая природа флоута отлична от природы учета и переучета лишь осложнением ее конструкцией публичной оферты (п. 2 ст. 437 ГК).

6. Юридическая  природа договора подписки.

Как указывалось выше, существующее нормативное определение термина «подписка на ценные бумаги» не совпадает с пониманием его в теории и истории. Основываясь на положениях закрепленных Стандартами эмиссии акций, подписка представляет собой способ размещения ценных бумаг на основании договоров купли-продажи, мены и т.д. При таком понимании подписки никаких затруднений в ее юридической квалификации не возникает.

При понимании же подписки как особого рода договора, в силу которого одна сторона (подписчик) обязуется приобрести у другой стороны (эмитента) выпускаемые им ценные бумаги по определенной цене и в определенном количестве, следует исходить из необходимости самостоятельного определения его юридической природы⁶³.