Ценные бумаги

9). Переучет (векселей) - действия банка-векселедержателя, направленные на возмездное предоставление прав на вексель Центральному (национальному) банку, а также действия последнего, направленные на приобретение прав на этот вексель. Несомненно, перед нами сделка, причем, по всей вероятности, по своей правовой конструкции весьма близкая к договору купли-продажи, возможно, что даже и совпадающая с ним.

10). Подписка - «размещение ценных  бумаг на основании договоров  (в том числе договоров купли-продажи,  мены)» (п. 2 Стандартов эмиссии). Если  исходить из такого толкования  термина «подписка», то он должен быть признан собирательным для обозначения целого ряда гражданско-правовых сделок, направленных на приобретение (передачу) прав на ценные бумаги.

 Вообще же термин «подписка»  обозначал процесс заключения  эмитентом ценных бумаг договоров с потенциальными их приобретателями, содержанием которых было установление обязанности одной стороны (подписчика) приобрести у другой стороны (эмитента) выпускаемые им ценные бумаги по определенной цене и в определенном количестве. Участие в подписке, выразившееся в заключении такого договора, несомненно, является сделкой.

11). Размещение - отчуждение ценных бумаг их первым владельцам эмитентом или андеррайтером, действующим от имени эмитента или от своего имени, но за счет и по поручению эмитента (п. 2 Стандартов эмиссии). Таким образом, термин «размещение» обозначает понятие, объединяющее различные, независимо от их юридической природы, действия, направленные на возникновение прав из ценных бумаг. Среди действий, объединяемых термином «размещение» вполне могут быть также и сделки.

12). Распределение (акций) - один  из способов размещения акций,  сущность которого состоит в передаче акций их эмитентом своим учредителям или акционерам в соответствии с результатами проведенной подписки. Таким образом, распределение акций - то же самое, что и передача акций их эмитентом первым приобретателям, обязавшимся по договору о подписке приобрести и оплатить акции.

13). Срочные сделки - это сделки, в которых юридические последствия  ставятся в зависимость от  наступления или не наступления определенного условия, связанного с величиной курса (рыночной цены) определенных ценных бумаг. Данное понятие включает целый ряд сделок, различных по своей юридической природе³⁰.

14). Субуправление - юридические  и фактические действия с ценными бумагами и (или) денежными средствами, предназначенными для вложения в ценные бумаги (полученными от осуществления прав по ценным бумагам), совершаемые заместителем доверительного управляющего (п. 2 ст. 1021 ГК РФ). В законе такой заместитель обозначен как поверенный, что вызывает некоторые сомнения. Поскольку в состав действий, слагающих «субуправление», могут входить не только фактические, но и юридические действия, с большой долей вероятности можно заключить, что таковыми могут быть, в частности, и сделки.

15). Учет (векселей) - сделка, сущность  которой состоит в возмездном  приобретении банком права собственности  на вексель за некоторое время,  остающееся до наступления срока  платежа. О юридической природе  учета векселей нет единого мнения³¹.

16). Фиксация прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги - совокупность фактических действий по составлению и поддержанию так называемой «системы ведения реестра» (владельцев именных ценных бумаг).

Юридическая природа «фиксации» подобна  природе блокировки - сама по себе «фиксация прав» не представляет из себя сделки. Сделкой можно признать распоряжение уполномоченного лица о производстве фиксации или внесении изменений в существующие записи о фиксации прав. В зависимости от того, признаем ли мы за уполномоченным лицом право отдать такое распоряжение или нет, совершение фиксации или внесение в нее изменений может расцениваться как исполнение корреспондирующей этому праву юридической обязанности.

17). Флоут (векселей и чеков) - сделка, аналогичная сделке учета векселей, с той только разницей, что осуществляется она по инициативе банка - лица, приобретающего права на вексель или чек. Предложение о флоуте ценных бумаг носит публичный характер. Банк обязан приобрести всякий вексель (чек), соответствующий условиям, изложенным в предложении. Учет же осуществляется строго индивидуально и инициируется векселе - или чекодержателем³².

18). Фьючерсы - соглашения, обязывающие  продать или купить финансовый инструмент (валюту, ценные бумаги и др.) в определенном объеме и определенного качества в установленный срок по согласованной цене³³. Аналогичное определение дается другим специалистом: «Фьючерс - заключаемое, как правило, на бирже соглашение, в соответствии с которым одна сторона (продавец) обязуется в установленный срок исполнения продать, а другая сторона (покупатель) - купить определенное количество базового актива по заранее оговоренной цене»³⁴.

Как можно заметить, авторы обоих  определение едины в понимании  юридической природы фьючерса - это  ни что иное, как соглашение, т. е., договор. Вопрос о юридической природе этого договора будет рассмотрен далее.

19). Эмиссия - установленная Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг (ст. 2 Федерального закона). Входят ли в состав действий, слагающих эмиссию, сделки?

По общему правилу, установленному ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг, процедура эмиссии включает (если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации) следующие этапы: 1) принятие эмитентом решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг; 2) регистрацию выпуска эмиссионных ценных бумаг; 3) для документарной формы выпуска - изготовление сертификатов ценных бумаг; 4) размещение эмиссионных ценных бумаг; 5) регистрацию отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг. Как видим, сделки в процессе эмиссии совершаются только на этапе (4). Само решение эмитента о выпуске ценных бумаг не может быть признано сделкой, ибо само по себе это решение не является основанием возникновения чьих-либо прав и обязанностей.

В случае, если размещение эмиссионных  ценных бумаг предполагается осуществлять среди неограниченного круга  владельцев или заранее известного круга владельцев, число которых превышает 500, а также в случае, когда общий объем эмиссии превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, процедура эмиссии ценных бумаг дополняется следующими этапами: 1) подготовкой проспекта эмиссии; 2) регистрацией проспекта эмиссии; 3) раскрытием всей информации, содержащейся в проспекте эмиссии; 4) раскрытием всей информации, содержащейся в отчете об итогах выпуска. Все, перечисленные здесь дополнительные этапы, не могут быть признаны сделками, ибо их соблюдение влияет на права и обязанности публичного права, а не права частного.

Итак, среди всех перечисленных ранее, понятий, недостаточно определенных с точки зрения юридической природы, сделками могут быть признаны следующие: 1) андеррайтинг; 2) договор о ведении реестра; 3) договор счета депо; 4) конвертация; 5) опцион; 6) переучет (векселей); 7) подписка;  8) срочные сделки; 9) учет (векселей); 10) флоут (векселей и чеков); 11) фьючерсы. С точки зрения спорности вопросов о правовой природе данных сделок интерес представляет вопрос о природе каждой из них³⁵.

С учетом сказанного следующий параграф будет посвящен рассмотрению вопросов о юридической природе вышеперечисленных сделок.

Параграф 2. Специфика  правовой природы отдельных сделок

с ценными бумагами (кроме  срочных сделок)

1. Юридическая  природа андеррайтинга.

Андеррайтинг (в значении принятом на фондовом рынке) - это покупка или гарантирование покупки ценных бумаг при их первичном размещении для продажи публике³⁶. Юридическая природа «гарантирования покупки» не совпадает с правовыми конструкциями ни гарантии, ни поручительства, отличаясь от них, прежде всего, субъектным составом возникающих правоотношений. Как известно, конструкция правоотношений поручительства или банковской гарантии предусматривает участие в правоотношении трех сторон: поручителя, должника и кредитора в договоре поручительства и гаранта, принципала и бенефициара в банковской гарантии.

Андеррайтер представляет собой профессионального участника  рынка ценных бумаг, оказывающего эмитенту ценных бумаг услуги по размещению эмиссии среди инвесторов. Правовой основой деятельности андеррайтера являются договоры поручения, комиссии, агентские соглашения.

Применение термина  «гарантирование покупки» в приведенном  определении, по нашему мнению, не имеет правового наполнения, а применяется с целью обозначения возникающего между андеррайтером и эмитентом обязательства по приобретению ценных бумаг эмитента с целью их последующего размещения.

Правовая природа андеррайтинга  может быть определена как предварительный договор между профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензию на осуществление дилерской деятельности, и эмитентом ценных бумаг на приобретение ценных бумаг.

Андеррайтинг ценных бумаг был нами определен как  сделка, устанавливающая обязательство андеррайтера перед эмитентом ценных бумаг продать определенное количество ценных бумаг в определенные сроки их первым приобретателям, а в случае нарушения этого обязательства - оплатить эти ценные бумаги за свой счет. В практическом обиходе юридическая природа андеррайтинга обозначается термином «гарантирование покупки», что может быть сведено к конструкции договора комиссии, предметом которого является заключение сделок по продаже ценных бумаг на определенных условиях, осложненного обязательством делькредере комиссионера. На первый взгляд такая квалификация андеррайтинга полностью отвечает требованиям действующего законодательства (см. ст. ст. 990, 993, 996 ГК).

Возможно также и  иное толкование термина «гарантирование  покупки», а именно в смысле обозначения правового отношения между андеррайтером и эмитентом, содержанием которого является обязанность по приобретению первым у последнего ценных бумаг, осложненная условием. В таком случае договор андеррайтинга должен определяться как договор купли-продажи ценных бумаг между андеррайтером и эмитентом, осложненный условием. Правда, возможны различные точки зрения по вопросу о том, что это за условие - отлагательное или отменительное.

В первом случае мы получим  конструкцию договора купли-продажи, в котором возникновение обязанности  покупателя уплатить покупную цену за приобретенные бумаги поставлено в  зависимость от того, удастся ли покупателю (андеррайтеру) к определенному сроку разместить заданное количество ценных бумаг³⁷. Если удастся, обязанности покупать бумаги у андеррайтера не возникнет, если нет, андеррайтер обязан будет купить бумаги эмитента, которые он не сумел разместить, самостоятельно и за свой счет.

Во втором случае перед нами окажется договор купли-продажи, из которого обязанность андеррайтера купить бумаги возникает с момента вступления его в силу, однако существование ее поставлено в зависимость от того, удастся ли покупателю (андеррайтеру) к определенному сроку разместить заданное количество ценных бумаг. Если удастся, обязанность андеррайтера прекратится, если нет, эмитент получит право потребовать исполнения обязанности по покупке у него ценных бумаг, не размещенных андеррайтером.

Кроме того, правовая природа андеррайтинга имеет сходные черты с предусмотренной ст. 320 ГК РФ правовой конструкцией альтернативного обязательства, предусматривающего возможность должника по своему усмотрению, если иное не установлено требованиями закона, иных правовых актов или условиями обязательства, совершить одно из двух или нескольких действий, составляющих предмет обязательства.

Наконец, андеррайтинг может  быть квалифицирован и как предварительный договор между андеррайтером и эмитентом о заключении ими в будущем договора купли-продажи ценных бумаг. Обязанность андеррайтера в таком договоре также оказывается осложненной условием - отлагательным или отменительным.

Чтобы разобраться в  вопросе, какая из предложенных квалификаций правильная, следует обратиться к  анализу каждой из предложенных юридических конструкций: комиссии, купли-продажи и предварительного договоров.

Договор комиссии предполагает создание прав и обязанностей по сделке, совершенной комиссионером, у самого же комиссионера (п. 1 ст. 990 ГК). Однако целью андеррайтинга является обязывание вовсе не комиссионера, а как раз комитента, причем, даже не по заключенным комиссионером сделкам, а по распространяемым комиссионером ценным бумагам комитента. Не может наступить такого момента времени, когда должником по распространяемым ценным бумагам, эмитированным комитентом, вдруг окажется комиссионер. Получается, что на комиссионных началах можно продавать только те ценные бумаги, которые уже размещены, то есть, по поручению и за счет комитента - собственника данных ценных бумаг.

Эмитент же ценных бумаг  в принципе не может давать комиссионные поручения, касающиеся размещения выпущенных им ценных бумаг, ибо в противном  случае, по нашему мнению, придется признать, что до момента перевода комиссионером  прав и обязанностей по сделкам, заключенным им в целях размещения ценных бумаг, а значит и по размещаемым ценным бумагам, обязанным лицом является комиссионер (андеррайтер). Поскольку такого быть не может, нужно заключить, что квалификация андеррайтинга как договора комиссии с условием о делькредере, является неправильной.

Не могут быть признаны соответствующими действительности и  все другие, предложенные нами, квалификации, но уже по другой причине. Целью договора андеррайтинга является вовсе не обязывание андеррайтера купить ценные бумаги эмитента. Главной целью данного договора является обязывание андеррайтера именно к распространению ценных бумаг эмитента, причем, по возможности среди максимально широкого круга лиц. При ином толковании неизбежны злоупотребления такими конструкциями договора со стороны андеррайтера. Так, например, лицо, желающее приобрести контрольный пакет размещаемых акций, но не уверенное, что это ему удастся в ходе проведения подписки, может предложить эмитенту свои услуги как андеррайтера. После заключения им договора андеррайтинга, квалифицированного как договор купли-продажи или предварительный договор под условием либо альтернативное обязательство, ему останется только дождаться истечения срока размещения акций. Нарушив обязательство по их размещению, андеррайтер окажется обязанным приобрести неразмещенные им акции. Добровольно исполнив эту обязанность, он станет, в обход условий о подписке, обладателем контрольного пакета акций.