Ценные бумаги

Квалификация андеррайтинга  как предварительного договора неправильна еще и по той причине, что предварительный договор является двусторонне-обязывающим. Право потребовать заключения окончательного договора, являющегося предметом предварительного, приобретается каждой его стороной. Между тем совершенно очевидно, что в случае с андеррайтингом имеет место договор, по которому право потребовать заключения договора купли-продажи приобретает только эмитент, но не андеррайтер. Аналогичные рассуждения применимы и к правовой конструкции альтернативного обязательства с той лишь оговоркой, что андеррайтер в этом случае получает возможность самостоятельного выбора, а положения договора, обязывающие его к размещению ценных бумаг среди инвесторов, по нашему мнению, невозможно рассматривать как условие, препятствующее такому выбору. Андеррайтинг затевается, как уже говорилось, вовсе не для продажи акций андеррайтеру (для этого никакого андеррайтинга не нужно, достаточно обычной купли-продажи), а для размещения ценных бумаг среди возможно более широкого круга лиц.

Какие же действия андеррайтера свидетельствуют о его стремлении к достижению указанной цели? Во-первых, это организация и проведение открытой подписки на ценные бумаги, т.е. организация и проведение подписки на ценные бумаги среди неопределенного круга лиц от имени и за счет эмитента, а во-вторых, распространение ценных бумаг подписчикам таким образом, чтобы обязанности по этим ценным бумагам возникали непосредственно у их эмитента. Такие действия, будучи предметом договора вполне охватываются конструкцией предмета агентского договора (п. 1 ст. 1005 ГК). По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Подпадают ли иные существенные элементы договора андеррайтинга под  конструкцию агентского договора - срок и делькредере? Срок подпадает несомненно - п. 3 ст. 1005 ГК прямо установлена возможность заключения агентского договора на определенный срок. Вопрос же о том, может ли быть условием агентского договора, в котором агент действует от имени и за счет принципала, условие о делькредере, является спорным.

Статьей 1011 ГК установлено, что к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 (о поручении) или главой 51 (о комиссии) ГК, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора. Иными словами, следуя смыслу закона, положение ст. 993 ГК о делькредере может быть элементом только лишь такого агентского договора, в котором агент действует от своего имени. Но такой агентский договор не может охватывать конструкцию андеррайтинга.

Отсюда можно сделать  только два вывода, причем, взаимоисключающих друг друга: 1) либо договор андеррайтинга нужно признавать договором особого рода; 2) либо возложение на андеррайтера обязанности за свой счет купить не размещенные им в срок ценные бумаги, которые нельзя рассматривать как конструкцию делькредере. Чтобы установить, какой из выводов соответствует действительности, следует обратиться к выяснению понятия о делькредере.

ГК определяет делькредере  как ручательство за исполнение сделки третьим лицом, из чего можно сделать  вывод, что речь о делькредере  может идти только в том случае, когда налицо конкретная заключенная сделка, действительность которой не оспаривается третьим лицом. В нашем же случае речь идет не об ответственности комиссионера за неисполнение заключенных им конкретных сделок, а об ответственности за нарушение обязательства по заключению сделок. Это означает правильность второго вывода и неправильность первого.

Таким образом, можно  заключить, что договор андеррайтинга  является по своей юридической природе  видом агентского договора. Отличительными чертами договора андеррайтинга  являются его предмет и содержание; действие в нем агента (андеррайтера) только от имени и за счет принципала (эмитента); наличие срока договора как существенного его условия; наличие в качестве существенного условия о специальной ответственности агента перед принципалом (андеррайтера перед эмитентом) за нарушение лежащей на нем основной обязанности - обязанности по размещению эмитируемых ценных бумаг среди возможно более широкого круга лиц.

2. Юридическая  природа договоров счета «депо» (депозитарного договора) и о ведении реестра собственников именных ценных бумаг.

Депозитарная деятельность представляет собой оказание услуг  по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги профессиональным участником рынка ценных бумаг, получившим лицензию на оказание этих услуг (ч.1 ст.7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»). Роль депозитариев на современном этапе развития рынка ценных бумаг становится все более значимой. Например, в Швеции вообще отказались от выпуска сертификатов инвестиционных ценных бумаг, возложив на депозитные организации функции по учету всех прав, ранее выражавшихся в сертификатах ценных бумаг³⁸.

В связи с широким  распространением способа фиксации имущественных прав в бездокументарной форме в РФ на депозитариев возлагаются и функции по учету перехода этих прав. Оказание этих услуг осуществляется путем отражения на счете депо соответствующих записей. Правовой основой взаимодействия кредиторов по «бездокументарным ценным бумагам» и депозитариев является договор счета «депо» или депозитарный договор. Стороны такого договора именуются «депозитарием» и «депонентом».

Оказание услуг по фиксации прав, составляющих «бездокументарные  ценные бумаги», осуществляется также  другими профессиональными участниками рынка ценных бумаг - реестродержателями (регистраторами). В отличие от депозитариев, взаимодействующих на договорной основе с кредиторами по «бездокументарным ценным бумагам», регистраторы заключают договоры о фиксации прав с должниками по «бездокументарным ценным бумагам». Такие договоры называются договорами о ведении реестра владельцев (собственников) «бездокументарных ценных бумаг»³⁹.

Предметом депозитарного  договора являются услуги по хранению сертификатов ценных бумаг (в случае их выпуска на бумажном носителе), учету прав, составляющих «бездокументарные ценные бумаги» на особом «счете «депо», а также оказание услуг по проведению операций по данному счету. Совершенно очевидно, что перед нами оказываются два различных договорных типа, в силу чего необходимо признать неверными широко распространенные сегодня попытки объединить оба этих типа в одно понятие - «депозитарный договор». В связи с этим предлагается рационализировать терминологию в том смысле, чтобы разграничить эти договорные типы не только по существу, но и по наименованиям, обозначив термином «депозитарный договор» договор, услуги по которому сопряжены с классическими (документарными) ценными бумагами⁴⁰. Договор, услуги по которому имеют своим предметом «бездокументарные ценные бумаги», следует именовать договором счета «депо».

Пунктом 7.1 Положения  о депозитарной деятельности в Российской Федерации установлено, что «Предметом депозитарного договора является предоставление депозитарием клиенту (депоненту) услуг  по (1) хранению сертификатов ценных бумаг, (2) учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем (2-а) открытия и (2-б) ведения депозитарием счета депо клиента (депонента), (2-в) осуществления операций по этому счету. Предметом депозитарного договора является также оказание депозитарием услуг, (3) содействующих реализации владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам».

Итак, всякий депозитарный, в широком смысле этого слова, договор подразумевает оказание по меньшей мере двух видов услуг - услуг, обозначенных нами в определении как виды (2) и (3). Услуги вида (1) оказываются депозитарием, естественно, только лишь при наличии самих документарных ценных бумаг, иначе ему просто будет нечего хранить; услуги окажутся беспредметными⁴¹. Какова же должна быть юридическая природа договора, предусматривающего обязанность оказывать услуги, во-первых, по учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо и осуществления операций по этому счету и, во-вторых, содействию в реализации прав по учтенным в депозитарии ценным бумагам?

Некоторые исследователи поддаются на внешнее сходство наименования технического средства оказания депозитарных услуг - «счета «депо» с термином «банковский счет». Внешним выражением этого процесса является стремление «провести аналогию» между договором счета «депо» и договором банковского счета⁴². Главный порок такой аналогии выявлен и весьма ярко продемонстрирован В.А. Беловым⁴³. Основанием возникновения правоотношений по договору банковского счета является внесение в банк определенного количества денег или приобретение прав требования к банку. В договоре банковского счета лицо, ведущее счет, является обязанным совершать от собственного имени юридические действия за счет средств, полученных от владельца счета. Депозитарий же ничего не получает от депонента, он лишь учитывает факт принадлежности прав требования к третьему лицу - эмитенту ценных бумаг, - а не к себе, как это делает банк, ведущий денежный счет. Совершение депозитарием юридических действий с учитываемыми им ценными бумагами никогда не происходит от имени депозитария. Эти действия всегда считаются совершенными «владельцем» ценных бумаг; на него, а не на депозитария падают последствия этих действий.

Отдельными учеными  предлагается рассматривать депозитарный договор как договор особого рода, договор, правовая конструкция которого не предусмотрена ГК РФ⁴⁴. Такое понимание депозитарного договора связано как с единством услуг, оказываемых в процессе исполнения депозитарного договора, так и с обособленным правовым регулированием правоотношений, возникающих при оказании услуг. Депозитарный договор должен быть заключен в письменной форме, является срочным и возмездным, консенсуальным. Существенными условиями договора являются: предмет, срок, на который он заключается, размер и порядок уплаты вознаграждения депозитарию, обязанности сторон, форма и порядок отчетности депозитария.

Думается, однако, что  необходимости в конструировании  договора особого рода здесь не возникает. Всякий депозитарный договор - это договор  об оказании услуг, назначение которых  состоит в содействии кредиторам по ценным бумагам в осуществлении и передаче принадлежащих им обязательственных прав из ценных бумаг. Депозитарный же договор в узком смысле слова предполагает также оказание услуг по хранению и, очевидно, переоформлению на новых кредиторов самих ценных бумаг. Основываясь на этих обстоятельствах, правильнее было бы выдвинуть тезис о наличии в первом случае (договор счета «депо») договора, являющегося видом договора о возмездном оказании услуг (глава 39 ГК), а во втором (депозитарный договор в узком смысле) - смешанного договорного типа, сочетающего в себе элементы договора возмездного оказания услуг и договора хранения (§ 1 главы 47 ГК). Такое рассуждение, на наш взгляд, вполне подтверждается взятыми на вооружение договорными конструкциями.

Несколько иначе следует  квалифицировать договор о ведении  реестра⁴⁵. Предмет данного договора определен разделом 4 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг. Согласно его нормам предметом договора на ведение реестра является оказание регистратором эмитенту ценных бумаг услуг: 1) по ведению реестра по всем ценным бумагам эмитента;         2) выполнению всех типов операций с ценными бумагами, предусмотренных законодательством, в установленные сроки; 3) предоставлению списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; 4) предоставлению списка лиц, имеющих право на получение доходов по ценным бумагам; 5) обеспечению сохранности и конфиденциальности информации, содержащейся в реестре; 6) обеспечению сохранности реестра, включая все документы, на основании которых осуществлялись операции в реестре. Кроме того, договором на ведение реестра могут быть предусмотрены такие дополнительные услуги, как 7) организация выплаты доходов по ценным бумагам;     8) организация и проведение общих собраний акционеров; 9) консультационные услуги. Если бы содержание договора на ведение реестра исчерпывалось исполнением обязанностей по оказанию всех перечисленных здесь услуг, то вполне была бы верной квалификация такого договора по общим правилам главы 39 ГК.

Безусловно, необходимой  здесь является существенная оговорка. Услуги, оказываемые регистратором, таковы, что в них заинтересован не только и не столько эмитент ценных бумаг, сколько их правообладатели, кредиторы. И отражением этого обстоятельства является тот факт, что до наступления эпохи господства «бездокументарных ценных бумаг» ведением реестров занимались сами эмитенты ценных бумаг. Совершать какие-либо махинации с реестром эмитенту было затруднительно по причине того, что на руках у кредиторов всегда имелись сами ценные бумаги, по данным которых всегда было возможно восстановить настоящий реестр.

С «бездокументарными ценными  бумагами» все иначе. На руках  у кредиторов нет ничего, кроме выписок из реестра, юридическая сила которых не позволяет доверяться только лишь их формальным данным, что создает почву для различных злоупотреблений со стороны ведущего реестр эмитента. С другой стороны, эмитент, добросовестно ведущий реестр кредиторов по «бездокументарным ценным бумагам», обязан обеспечить внесение в реестр в  любое время по требованию кредиторов и (или) их правопреемников изменений, касающихся принадлежности и (или) обременений принадлежащих им прав. Обязанность эта коренится в правовом положении эмитента. по отношению к кредиторам - он является их должником.

Специализированный регистратор  должником по ценным бумагам эмитента не является. Это означает, что и  обязанности перед кредиторами  по внесению каких-либо записей в  реестр он не несет. Такую обязанность  на него нужно возложить. Возложить ее может либо законодатель, либо сам эмитент ценных бумаг (в заключенном с регистратором договоре). В первом случае мы получим конструкцию договора об оказании услуг публичного характера, а во втором - конструкцию договора об оказании услуг в пользу третьих лиц.