Адвокат-защитник на стадии предварительного расследования

Из материалов дела видно, что Газизов на предварительном  следствии заявил ходатайство о  допуске к участию в деле в  качестве защитника адвоката Г., с  которым он заключил соглашение, однако следствием в этом было отказано на том основании, что этот адвокат  не имеет допуска к секретным  документам.

На том же основании  следствие не допустило к участию  адвоката Р., о чем ходатайствовал обвиняемый Волков, и адвоката Д., приглашенного  для осуществления защиты обвиняемого  Тарасова.

Таким образом, следствием было нарушено право обвиняемых на защиту, так как отстранение адвоката от участия в деле в связи с  отсутствием допуска к государственной  тайне не соответствует Конституции  РФ. Это подтверждено постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности  статей 1 и 21 Закона Российской Федерации  от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан  Гурджиянца, Синцова, Бугрова, и Никитина Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 5. С. 9.. Кроме того, соответствии со ст. 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем  судьей, в подсудности которых  оно отнесено законом.

Согласно ст. 35 УПК  РСФСР, дела о преступлениях, в совершении которых обвинялись лица по этому  делу, подсудны районному судьи. Могут  быть подсудны Верховному суду республики в составе РФ в соответствии со ст. 36, 37 УПК РСФСР только в том  случае, если они не связаны с  государственной тайной.

Следственные органы, приняв решение о засекречивании материалов дела, никак это не мотивировали с точки зрения требований ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной  тайне». Сообщение АО «Ижмаш» о  том, что кражи совершенны с режимных объектов, не свидетельствует о наличии  в деле сведений, составляющих государственную  тайну.

Верховный Суд Удмуртской Республики, принимая дело к производству, не мотивировал свое решение. При  таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор Верховного Суда УР отменила, а дело направила для производства дополнительного расследования  Архив Верховного Суда Удмуртской Республики. Д. № 2-158/99.

Участие защитника  в процессе зависит от усмотрения обвиняемого, однако он свободен в выборе процессуальной позиции по делу и  средств защиты. Защитник не является представителем обвиняемого, он действует  не вместо него, а наряду с ним. Это  не означает, что защитник может  игнорировать требования и пожелания  подзащитного. Защитник не может поддерживать противоправные устремления обвиняемого, но обязан считаться с его законными требованиями.

В тех случаях, когда  обвиняемый признает свою вину, а адвокат, изучив обстоятельства дела, приходит к выводу о его невиновности, а  также в случае если вина не доказана или вызывает сомнения, он обязан занять независимую от подзащитного позицию. В случае если подзащитный признает свою вину в предъявленном ему  обвинении, а адвокат приходит к  выводу, что в действиях обвиняемого  имеются признаки другого, менее  тяжкого преступления, он сообщает об этом клиенту и защищает его  в соответствии с самостоятельно избранной позиции.

Проблемным остается вопрос о том, является ли обязательной деятельность адвоката-защитника по собиранию и представлению сведений, обосновывающих невиновность его подзащитного. Согласно принципу презумпции невиновности обязанность доказывания вины лежит  на лице, которое это утверждает. Если обвиняемый не воспользовался правом доказывать свою невиновность, то данное обстоятельство не может быть обращено против него. В случае если обвиняемый использует свое субъективное право  на защиту от обвинения, но его попытка  окажется безуспешной, то и это обстоятельство не может быть использовано в качестве обоснования его вины избранной  позицией.

Недоказанную или  сомнительную невиновность, если клиент признает вину, защитник не может отстаивать по собственной инициативе. В данной ситуации адвокат должен подробно объяснить  содержание принципа презумпции невиновности и правовые последствия признания  вины, а после этого предложить обвиняемому избрать позицию  по делу и в дальнейшем действовать  в соответствии с избранной подзащитным  линией защиты. В противном случае адвокат в данной ситуации будет  действовать не вместе с обвиняемым, а вместо него, не в его интересах, а против них.

Защитник обязан использовать все, а не только прямо  указанные в Законе, средства и  способы защиты в целях выявления  обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих его  ответственность, оказывать необходимую  юридическую помощь (ст. 53 УПК). Он вправе использовать иные, не запрещенные  в УПК, средства и способы защиты. Защитник не обязан и не вправе обращать внимание следователя или суда на обстоятельства, уличающие обвиняемого  или отягчающие его ответственность.

Глава 2 Адвокатская деятельность в досудебных стадиях 

уголовного судопроизводства.

§ 1. Порядок вступления в уголовное  дело адвоката-защитника

Согласно ст. 45, ч. 1 и 2 ст. 49, ст. 55 УПК и подпункту 5 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности адвокат участвует в уголовном  процессе в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного, а также в качестве представителя  потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Задачами адвоката при участии в  производстве по уголовным делам  являются: осуществление защиты и  уголовно-процессуального представительства, а также поддержание частного обвинения по поручению потерпевшего по делам частного обвинения (ч. 1, 2 ст.20 УПК) и оказание квалифицированной  юридической помощи подзащитному и  доверителю.

Допуск адвоката-защитника  в уголовное судопроизводство регламентируется ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 УПК. Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции  РФ каждый задержанный, заключенный  под стражу.

Конкретизируя конституционные  положения, УПК установил, что защитник участвует в уголовном деле с  момента: возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, по основаниям и в порядке, предусмотренным  законом (ст. 91, 92), а также применение к нему меры пресечения до предъявления обвинения, но не более чем на десять суток со времени задержания, или  применения меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 1 ст. 100) Федеральным  законом от 22 апреля 2004 г. «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в ст. 100 УПК введена часть вторая, согласно которой обвинение в совершении хотя бы одного из преступлений предусмотренных  ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 27, 281, 360 Уголовного кодекса Российской Федерации, должно быть предъявлено подозреваемому, в  отношение которого избрана мера пресечения, не позднее 30 суток с  момента применения меры пресечения, а если подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу - в тот же срок с момента задержания. Если в этот срок обвинение не будет  предъявлено, то меры пресечения немедленно отменяется. ; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления  о назначении судебно-психиатрической  экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения  или иных мер процессуальных действий, затрагивающих права и свободы  лица, подозреваемого в совершении преступления; вынесения постановления  о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 3 ст. 49).

Положение ч. 3 ст. 49 УПК относятся лишь к адвокатам, выступающим в качестве профессионального  защитника. В отношении остальных  лиц, которые могут быть субъектами защиты, законодательство содержит специальные  правила. По смыслу ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты, зарегистрированные в реестре адвокатов субъекта Федерации. Реестр адвокатов субъекта РФ или региональный реестр ведется  территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области  юстиции (ст. 14 Закона). В то же время  по ходатайству обвиняемого суд  может вынести постановление (определение) о допуске в качестве защитника  наряду с адвокатом одного из близких  родственником обвиняемого (ч. 2 ст. 49 УПК) либо иное лицо. В настоящее  время УПК не устанавливает требований, предъявляемых близкому родственнику и иному лицу, которые могут  быть допущены в качестве защитника  обвиняемого. При рассмотрении уголовного дела мировым судьей иное лицо может  осуществлять защиту не только наряду, но и вместо адвоката. Это же по смыслу относится и к близкому родственнику. Суд вправе не допустить в качестве защитника близкого родственника обвиняемого  или другое лицо, если они в силу своих качеств или обстоятельств (образование, психические и физические недостатки, взаимоотношения с обвиняемым и прочее) не в состоянии эффективно защищать права и законные интересы обвиняемого. Отказ суда в допуске  близкого родственника или иного  лица в качестве защитника может  быть обжалован в порядке, предусмотренном  ст. 123 и 127 УПК. Моментом принятия на себя защиты близким родственником или  иным лицом следует считать вынесенное судом постановление или определение  о допуске этого лица в качестве защитника. Основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве в  качестве защитника или представителя  является соглашение между ним и  клиентом об оказании юридической помощи, изложенное в договоре поручения, который  составляется в простой письменной форме (п. 1, 2 ст. 25 Закона). Кроме того, адвокат обязан участвовать в  уголовном деле в качестве защитника  по назначению органом дознания, органов  предварительного следствия, прокурора  и суда, которые обязаны обеспечить его участие по просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 10 ст. 25 Закона, ч. 2 ст. 50 УПК).

Адвокат допускается  к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера адвокатского образования, в котором он работает (ч. 4 ст. 49 УПК). В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст.53 УПК, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Адвокат не может отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (ч. 7 ст. 49 УПК) по каким бы то ни было основаниям, мотивам, соображениям. Момент допуска адвоката к участию в уголовном деле не тождественен времени принятия на себя роль защитника или представителя См.: Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации: Учебник. Ростов н/д.: Феникс,2002. С. 111 и др.. Это время в УПК не определено, но представляется, что оно предшествует времени допуска адвоката к участию в деле. Процессуально-правовые аспекты приглашения, назначения и замены защитника, а также отказа от защиты урегулированы ст. 50, 52 УПК. Адвокат в качестве защитника приглашается подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, а по их поручению другими лицами. Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый имеет право пригласить нескольких защитников (ч. 1 ст. 50 УПК). Участие в уголовном деле адвоката по назначению обязательно для данного адвоката, а оплата его труда производится за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50). Если в течение двадцати четырех часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка приглашенного им защитника невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению другого защитника, то есть происходит замена приглашенного адвоката назначенным. Эта замена допускается как в судебном, так и в досудебном производстве, а осуществление её - только при невозможности явки приглашенного адвоката в течение определенного срока (ч. 4 ст. 50 УПК).

В случае отказа подозреваемого или обвиняемого от назначенного адвоката-защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого  могут быть произведены без участия  защитника, за исключением случаев, предусмотренных п.2-7 ч. 1 ст. 51 УПК. Такой  отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого  и заявляется в письменном виде (ч. 1 ст. 52 УПК). Участие защитника в  уголовном судопроизводстве обязательно, если: названные участники судопроизводства являются несовершеннолетними; в силу своих физических или психических  недостатков сами не могут самостоятельно осуществлять право на защиту; не владеют  языком, на котором ведется производство по уголовному делу, а так же уголовное  дело подлежит рассмотрению судом с  участием присяжных заседателей; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено  наказание в виде лишения свободы  на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение  свободы или смертная казнь; в  иных случаях предусмотренных законом. Если приглашенный защитник не может  в течение пяти суток принять  участие в проведении конкретного  следственного действия, а подозреваемый  или обвиняемый не приглашает другого  защитника и не ходатайствует  о его назначении, дознаватель  или следователь вправе провести следственное действие без участия  защитника, кроме случаев предусмотренных  п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК. Однако это не лишает обвиняемого права в дальнейшем пригласить для осуществления защиты другого адвоката-защитника или ходатайствовать о его назначении. Допуск защитника не влечет за собой повторение процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены (ч. 3 ст. 52 УПК), но защитник вправе ознакомиться с протоколами уже произведенных следственных действий.

В УПК устанавливаются  обстоятельства, исключающие участие  адвоката в качестве защитника либо представителя в уголовном деле. Согласно ч. 1 ст. 72 УПК адвокат не вправе участвовать в деле, если он: ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика  или понятого; является близким родственником  или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря  судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или  лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним  соглашение об оказании защиты; оказывает  или ранее оказывал юридическую  помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого  им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Наличие хотя бы одного из этих обстоятельств дает право каждому из названных участников уголовного судопроизводства заявить  отвод адвокату. Решение об отводе адвоката-защитника, адвоката-представителя  в ходе досудебного производства по делу принимает дознаватель, следователь  или прокурор, в судебном производстве - суд, рассматривающий уголовное  дело или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей (ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 72 УПК).