Адвокат-защитник на стадии предварительного расследования

Между тем, как показало изучение дел, участие защитников в  проведении этих следственных действий способствовало выявлению важных для  защиты обстоятельств. Так, по делу 3. Адвокат-защитник, представлявший интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в качестве двух опознаваемых приглашены лица в обычной «гражданской» одежде, в то время как внешний вид подозреваемого (подзащитного) явно указывал на то, что он «клиент» следственного изолятора. Адвокат добился, чтобы требования о сходстве предъявленных лиц были строго соблюдены. В результате 3. не был опознан свидетелем, впоследствии по этому эпизоду дело в отношении 3. было прекращено Милова И.Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. - 1996. №11. - С. 7..

Изучение уголовных  дел свидетельствует, что допускаются  ошибки и при производстве следственного  эксперимента. Так, по делу X., воспроизводя обстановку и обстоятельства события, следователь, не пригласив адвоката, предложил обвиняемому с различной, все более высокой скоростью  вести автомобиль, в результате чего он перевернулся, а обвиняемый был  госпитализирован, получив телесные повреждения Милова И.Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. - 1996. №11. - С. 3.. Не исключено, что  присутствие адвоката позволило  бы избежать таких последствий.

Адвокат вправе заявлять ходатайства по любым вопросам, имеющим  значение для защиты обвиняемого (подозреваемого), в том числе: об изменении квалификации предъявленного обвинения, об изменении, отмене меры пресечения, о прекращении  уголовного дела и уголовного преследования, о производстве отдельных следственных действий, об истребовании доказательств  и т. п. При этом необходимо четко  представлять себе возможные последствия  удовлетворения заявленного ходатайства. Без достаточной доли уверенности  в благоприятном исходе такого ходатайства  для обвиняемого, для создания одной  лишь только видимости активной позиции  защиты заявлять ходатайства нецелесообразно.

Адвокат самостоятелен  в выборе момента и характера  заявленного ходатайства.

И, тем не менее, желательно обсудить содержание ходатайства  и его целесообразность со своим  подзащитным. Этого требуют как  этика, так и нормы уголовно-процессуального  кодекса.

Ходатайство может  быть заявлено адвокатом в устной и письменной форме. Устные ходатайства  заносятся в протокол следственного  действия, а письменные приобщаются  к делу. Более предпочтительно  письменное ходатайство. Конечно, оно  требует определенного времени  для его подготовки (изучения научной  литературы, судебной практики, материалов уголовного дела, консультации со специалистом и т. д.). Однако оно будет и более  обоснованным, мотивированным по сравнению  с устным ходатайством и потребует  от следователя аргументированного ответа. Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после  его заявления. В случаях, когда  немедленное принятие решения по ходатайству невозможно оно должно быть разрешено не позднее 3 суток  со дня его заявления (ст. 121 УПК). Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, прокурор выносят постановление, копия которого вручается лицу, заявившему ходатайство. Решение по ходатайству  может быть обжаловано либо прокурору, либо в суд по месту производства предварительного расследования (см. главу 16 УПК).

В целях недопущения  недоразумений адвокат, принявший  по уголовному делу поручение на защиту конкретного лица, должен, в том  числе и по своей личной инициативе, согласовать с лицом, осуществляющим предварительное расследование, порядок  и сроки его уведомления при  необходимости проведения по делу неотложных процессуальных и следственных действий. В противном случае адвокат рискует опоздать к моменту судебного разбирательства, поскольку законодатель установил крайне жесткие сроки органам предварительного расследования и суду для принятия решения, о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу.

Адвокат должен помнить, что не позже чем через 40 часов  после задержания его подзащитного в суд будет подано ходатайство  об избрании в отношении его меры пресечения в виде заключения под  стражу. По сложившейся практике в  силу ч. 4 ст. 108 УПК РФ подозреваемый, задержанный в порядке ст. 91-92 УПК РФ в судебное заседание доставляется под конвоем. К этому моменту адвокат обязан уже быть в суде.

Поводом к рассмотрению судом вопроса о возможности  заключения подозреваемого, обвиняемого  под стражу, продления срока содержания обвиняемого под стражей является соответствующее ходатайство следователя  с согласия руководителя следственного  органа, а также дознавателя, поданное в суд с согласия прокурора (ч. 3 ст. 108 УПК РФ). По общему правилу место производства предварительного расследования предопределяет и место рассмотрения ходатайств о заключении под стражу, продлении срока содержания под стражей.

Действующий закон  предписывает суду в любом случае рассмотреть такое ходатайство  с участием подозреваемого (обвиняемого) и избранного им защитника Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под  стражу в отсутствие обвиняемого  допускается только в случае объявления его в международный розыск (ч. 5 ст. 108 УПК РФ в ред. от 26 апреля 2002 г.). . Поэтому судья после поступления ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (продлении срока содержания под стражей), обязан принять все необходимые меры, направленные на своевременное уведомление участников процесса о предстоящем судебном заседании.

Обратимся к практике. Рассмотрим результаты обобщения судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых  или обвиняемых в совершении преступлений Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. Об обобщении  судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых  или обвиняемых в совершении преступлений.

.

В ходе обобщения  установлено, что судами не в полной мере выполняются требования уголовно-процессуального  законодательства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и  учитываются разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса  Российской Федерации», от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей  юрисдикции общепризнанных принципов  и норм международного права и  международных договоров Российской Федерации», от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях  несовершеннолетних». Судами не всегда с достаточной полнотой исследовались  основания, подтверждающие необходимость  применения такой меры пресечения, как заключение под стражу, в отношении  лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений. Удовлетворяя такие ходатайства, судьи в постановлениях лишь формально перечисляли указанные  в статье 97 УПК РФ основания для  избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, не приводя при этом конкретных, исчерпывающих данных, на основании которых суд пришел к выводу, что подозреваемый или обвиняемый может скрыться, продолжать заниматься преступной деятельностью и т.д.

Более того, при  отсутствии исключительных обстоятельств  удовлетворялись ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых  или обвиняемых в совершении преступлений небольшой тяжести, а также несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в  совершении преступлений средней тяжести.

Действующий закон  не предусматривает возможности  ознакомления защитника со всеми  материалами, приобщенными лицом, осуществляющим предварительное расследование, к  своему ходатайству о заключении под стражу (продлении срока содержания под стражей). В то же время адвокат  к этому моменту по закону имеет  право иметь копию протокола  задержания, протокола допроса его  подзащитного в качестве подозреваемого, а если к этому моменту последнему предъявлено обвинение, то и копию  постановления о привлечении  в качестве обвиняемого, копию протокола  допроса последнего.

При решении вопроса  о заключении под стражу сторонам, а также суду следует исходить из того, что в силу ст. 97 УПК РФ данная мера пресечения может быть избрана в отношении обвиняемого лишь при наличии достаточных оснований полагать, что он:

1. скроется от  дознания, предварительного следствия  и суда;

2.  может продолжить заниматься преступной деятельностью;

3.  может угрожать свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по делу.

В отношении подозреваемого мера пресечения заключение под стражу может быть избрана только в исключительных случаях (ст. 99 УПК РФ). При этом обвинение последнему должно быть предъявлено не позднее 10 суток с момента задержания. Если данное положение закона не выполнено, то мера пресечения немедленно отменяется (ст. 100 УПК РФ). Обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии адвоката, если он участвует в уголовном деле.

В том случае если защитник не участвует в деле, следователь  извещает обвиняемого о дне предъявления обвинения и разъясняет право  самостоятельно пригласить защитника  или ходатайствовать об обеспечении  участия защитника следователем.

Предъявление обвинения  не может быть совершено в отсутствие адвоката, если не последовало четкого  и категорического отказа от него со стороны обвиняемого или участие  защитника в данном деле обязательно  по закону.

Как свидетельствует  практика, постановление о привлечении  в качестве обвиняемого не всегда мотивированы, в них не приводятся все обстоятельства совершения преступления, не указываются квалифицирующие  признаки состава преступления. Поэтому  защитник, участвующий при предъявлении обвинения, прежде всего сам должен ознакомиться с постановлением о  привлечении в качестве обвиняемого, уяснить его сущность, проверить  соответствие этого процессуального  акта по форме и содержанию требованиям  уголовно-процессуального закона.

После объявления постановления о привлечении  в качестве обвиняемого и разъяснения  следователем сущности предъявленного обвинения защитник при необходимости  может сам разъяснить обвиняемому  сущность предъявленного обвинения  в доступных и понятных ему  выражениях. Это он может сделать  в присутствии следователя или  наедине с обвиняемым. Предпочтительнее второй вариант. Ведь после предъявления обвинения следователь по закону обязан немедленно допросить обвиняемого, который нередко в этот момент находится в подавленном состоянии. А первые показания обвиняемого  нередко носят определяющий характер для построения защиты. Поэтому целесообразно  после предъявления данного постановления, но до его допроса, заявить следователю  ходатайство о предоставлении ему  свидания с обвиняемым. На этом свидании защитник обсуждает с обвиняемым не только сущность предъявленного обвинения, но и план защиты, в том числе: признавать ли себя виновным или нет  в предъявленном обвинении, давать ли показания по делу или нет, а  если давать, то какие.

Иногда следователи  возражают против такого свидания адвоката с обвиняемым, ссылаясь на требование закона о немедленном производстве допроса после обвинения. Такие  действия следователя не могут быть признаны законными, так как обвиняемый в настоящее время имеет право  на свидание с защитником, в том  числе до первого допроса обвиняемого (п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК)

После предъявления обвинения следователь обязан вручить  обвиняемому и его защитнику  копию постановления о привлечении  данного лица в качестве обвиняемого.

Это позволит адвокату успешно разъяснить обвиняемому  сущность предъявленного обвинения, выработать позицию защиты по уголовному делу и исключит возможность внесения в это постановление каких-то непредусмотренных своевременно исправлений  и дополнений со стороны следователя.

Защитнику, как  одному из участников уголовного судопроизводства, принадлежит право обжалования  действия (бездействие) и решения  должностных лиц, ответственных  за производство по уголовному делу (ст. 123 УПК). В ходе уголовного судопроизводства могут быть обжалованы действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора, суда.

Закон предусматривает  два способа обжалования: обжалование  прокурору как лицу, осуществляющему  надзор за процессуальной деятельностью  органов дознания и предварительного следствия (ст. 124 УПК), и в суд (ст. 125 УПК). Право выбора способа обжалования  принадлежит адвокату.

Жалоба прокурору  может быть подана на любые действия и решения органа дознания, дознавателя. Вышестоящий прокурор также рассматривает  жалобы на действия (бездействие) и  решения нижестоящего прокурора. В  судебном же порядке обжалуются постановления  дознавателя, следователя, прокурора  об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия, которые способны причинить ущерб  конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к  правосудию (например, о незаконном обыске и т. п.). Адвокат может подать жалобу непосредственно прокурору, в суд по месту производства предварительного расследования либо через дознавателя, следователя или прокурора.

Судебный порядок  рассмотрения жалоб в ходе досудебного  производства предоставляет защитнику  возможность активно участвовать  в доказывании незаконности и  необоснованности действий (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора.

В соответствие с  законом такие жалобы адвоката рассматриваются  судьей не позднее чем через 5 суток  со дня поступления жалобы.

В судебном заседании  адвокат имеет возможность обосновать свою жалобу и доказать незаконность или необоснованность действия или  решения соответствующих должностных  лиц.

Судебные решения, принимаемые в ходе досудебного  производства по уголовному делу, адвокат  вправе обжаловать в вышестоящий  суд по правилам кассационного производства. При этом следует помнить, что  суд, рассматривающий жалобу на решения, принятые в ходе досудебного производства, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения  лишь в той части, в которой  оно обжаловано, и в отношении  тех лиц, которых касается жалоба (ст. 360 УПК).

Ознакомление защитника  с материалами дела после завершения предварительного следствия является наиболее часто встречаемым случаем  участия защитника в расследовании (наряду с присутствием по предъявлении обвинения). Так же как обвиняемому, защитнику должны быть предъявлены  все без исключения материалы  дела (в подшитом и пронумерованном  виде, с соответствующей описью). Предъявляются также все вещественные доказательства, материалы звукозаписи  и видеозаписи и другие приложения к делу. Если после ознакомления с делом проводились какие-либо дополнительные следственные действия, все материалы дела вновь предъявляются  для ознакомления.

Как уже указывалось  выше, следователь не может препятствовать защитнику в использовании при  ознакомлении с делом аудиозаписи  и видеозаписи, а также в изготовлении копий материалов и фотоснимков  вещественных доказательств (ч. 2 ст. 217 УПК РФ). Снимать копии документов и выписки из уголовного дела, в  котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну запрещено, эти документы (их копии) хранятся при  уголовном деле и предоставляются  обвиняемому и его защитнику  во время судебного разбирательства.

Предъявление обвиняемому  для ознакомления материалов дела является существенной гарантией обеспечения  его права на защиту. Ознакомление обвиняемого и его защитника  с материалами уголовного дела является также одним из процессуальных средств  проверки полноты, всесторонности и  объективности состоявшегося предварительного расследования.