Адвокат-защитник на стадии предварительного расследования

Признать совершенными эти нормы УПК РФ в отношении  несовершеннолетних не получается, но, тем не менее, они ставят перед  правоприменителями многочисленные важные вопросы, от правильного ответа на которые  зависят судьбы многочисленных несовершеннолетних, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства.

Кто и как по мысли законодателя определяет и  устанавливает :

1. "уровень психического  развития и иные особенности  личности несовершеннолетнего"?

2. "данные об  отставании несовершеннолетнего  в психическом развитии, не связанном  с психическим расстройством"?

3. "мог ли несовершеннолетний  в полной мере осознавать фактический  характер и общественную опасность  своих действий (бездействия) либо  руководить ими"?

На практике определение  и решение этих важных для судеб  подростков вопросов присвоили себе работники правоохранительных органов  и, как правило, они определяют назначать  или не назначать судебно-психологическую  экспертизу несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, приглашать или  нет психолога для участия  в допросе несовершеннолетнего  подозреваемого или обвиняемого (впрочем, как и несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего).

Такую практику, как  представляется, своевольного и необоснованного  присвоения себе функций специалиста-психолога (психиатра) в уголовном судопроизводстве, повсеместно допускаемую сотрудниками правоохранительных органов, в т.ч. и судебными работниками, следует  признать порочной.

Дознаватель, следователь, (впрочем, как и адвокат) не являются специалистами в области психологии личности и не вправе сами определять "уровень психического развития несовершеннолетнего", наличие или  отсутствие "отставания в психическом  развитии несовершеннолетнего, не связанном  с психическим расстройством", как и само наличие или отсутствие "психического расстройства", способность  несовершеннолетних "в полной мере осознавать фактический характер и  общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими", предусмотренные в ст.ст.421, 425 УПК  РФ, как и не являются специалистами  способными определять "отрицательное  воздействие" тех или иных материалов дела на несовершеннолетнего, предусмотренное  ч.3 ст.426 УПК РФ.

А это, как представляется, означает, что истинный смысл законодательных  предписаний, изложенных в указанных  уголовно-процессуальных нормах, заключается  в том, что судебно-психологическая  экспертиза несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, свидетелей, потерпевших является обязательной по всем уголовным делам несовершеннолетних. На наш взгляд обязанность приглашения психолога и(или) педагога требует дополнительного, более обдуманного не допускающего иной трактовки законодательного закрепления.

Также представляется неудачной и не отвечающей потребностям уголовного судопроизводства в отношении  несовершеннолетних альтернатива законодателя в упомянутых нормах УПК РФ об обязательном участии при допросе несовершеннолетних "педагога или психолога".

Они не являются ни равнозначными, ни взаимозаменяемыми  специалистами для целей уголовного судопроизводства и как справедливо  отмечается в психологической литературе, для этих целей нужны специалисты  с базовым психологическим (а  не педагогическим) образованием и  только в области психологии личности.

Иначе, как можно, выполнить требования законодателя об обязательном участии психолога  при допросе несовершеннолетнего  подозреваемого, обвиняемого, предусмотренные  в ч.3 ст.425 УПК РФ "страдающего  отставанием в психическом развитии" без привлечения к участию  специалиста-психолога, который и  может определить страдает или нет  отставанием в психическом развитии данный подросток? Может ли и правомочен ли по закону сам следователь, дознаватель  определять страдает или нет данный несовершеннолетний "отставанием  в психическом развитии"? Является ли отсутствие в материалах дела данных о психологическом и психическом  развитии и состоянии несовершеннолетнего  доказательством того, что он не страдает "отставанием в психическом  развитии"? Является ли отсутствие данных о состоянии подростка на учете  в психо-неврологическом диспансере (ПНД) доказательством того, что он не страдает отставанием в психическом  развитии? Конечно же, нет. Отсутствие таких данных в материалах дела может  быть результатом самых разнообразных  причин:

1. не истребованием  их лицом расследующим дело;

2. объективным отсутствием  таких данных в соответствующих  учреждениях, в связи с необращением  подростка за помощью;

3. несвоевременной  диагностикой такого состояния  подростка в силу различных  причин и другие.

В любом случае, лица, производящие расследование и  рассмотрение уголовных дел в  отношении несовершеннолетних правонарушителей по действующему законодательству не являются лицами, уполномоченными законом  на определение состояния "отставания подростка в психическом развитии и связанности этого с психическими расстройствами". А поскольку  они не являются таковыми по закону, то, как представляется, не от их усмотрения должно зависеть приглашать или нет  психолога на допрос несовершеннолетнего  подозреваемого, обвиняемого, подсудимого  и назначение судебно-психологической  экспертизы.

Еще один вопрос который  всегда вызывает дискуссии - это целесообразность применения к несовершеннолетним заключения под стражу. В конечном счете, все  сходятся во мнении, что эта мера пресечения должна использоваться в  отношении рассматриваемой группы правонарушителей в крайне редких случаях.

В ст. 13 Минимальных  стандартных правил ООН, касающихся отправления правосудия в отношении  несовершеннолетних, утвержденных 40-й  сессией Генеральной Ассамблеи  ООН 29 ноября 1985 г. (Пекинские правила), указано, что "содержание под стражей  до суда применяется лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего  периода времени".

В соответствии с  ч. 2 ст. 108 УПК РФ к несовершеннолетнему  подозреваемому или обвиняемому  заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено  в случае, если он подозревается  или обвиняется в совершении тяжкого  или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта  мера пресечения может быть избрана  в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого  в совершении преступления средней  тяжести. Однако не ясно, что подразумевает  законодатель под исключительными  случаями.

Неопределенность  в отношении несовершеннолетних влечет произвольное толкование исключительности случаев. Есть мнение, что исключительными  можно считать случаи, когда несовершеннолетний ранее совершил преступление, привлекался  к уголовной ответственности, освобождался от уголовной ответственности; совершил (сам или в составе группы) несколько  преступлений или серию преступлений, его преступная деятельность продолжалась длительный период; личность несовершеннолетнего  требует его изоляции от общества (не учится, не работает, состоит на учете в милиции, является наркоманом, совершает правонарушения и т.д.) и др. См.: Багаутдинов Ф. Ювенальная юстиция начинается с предварительного следствия // Российская юстиция. 2002. N 9.

Таким образом, исключительность случаев, при которых несовершеннолетнему  подозреваемому или обвиняемому  в совершении преступления средней  тяжести может быть избрана мера пресечения в виде заключения под  стражу, ничем не ограничена. Думаю, законодатель должен быть последовательным в защите прав несовершеннолетних. В этой связи целесообразно было бы уточнить, что к несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым в  совершении преступления средней тяжести  может быть применена мера пресечения в виде заключения под стражу в  исключительных случаях при наличии  одного из обстоятельств, предусмотренных  в ч. 1 ст. 108 УПК. Обратимся к постановлению  Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. Об обобщении судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых  или обвиняемых в совершении преступлений¹⁷

При избрании в  качестве меры пресечения заключения под стражу отдельные суды не выполняли  требования статьи 99 УПК РФ, согласно которым кроме тяжести совершенного преступления должны учитываться сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, возраст и состояние здоровья, семейное положение, род занятий  и другие обстоятельства. При решении  вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в  отношении несовершеннолетнего  недостаточно исследовались условия  его проживания и воспитания, взаимоотношения  с родителями, а в отношении  подозреваемых или обвиняемых женщин судами не всегда исследовался вопрос о наличии у них на иждивении  несовершеннолетних детей.

В отдельных случаях  судами не выполнялось требование статьи 423 УПК РФ об обязательном обсуждении при решении вопроса об избрании меры пресечения в отношении несовершеннолетнего  подозреваемого, обвиняемого, возможности  отдачи его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других заслуживающих доверия лиц, а  также должностных лиц специализированного  детского учреждения, в котором он находится. Судами не принималось во внимание, что для несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, этот вопрос имеет особое значение, поскольку дает возможность избежать изоляции от общества.

Не всегда при  избрании в отношении несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в  совершении преступлений средней тяжести, такой меры пресечения, как заключение под стражу, судами учитывались положения  части 6 статьи 88 УК РФ, устанавливающие  ограничения при назначении осужденным несовершеннолетним наказания в  виде лишения свободы. В результате необоснованно под стражей содержались  ранее не судимые несовершеннолетние в возрасте до шестнадцати лет, подозреваемые  или обвиняемые в совершении преступлений средней тяжести, которым не может  быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Крайне редко  суды при отказе в удовлетворении ходатайств о заключении под стражу женщин или несовершеннолетних, подозреваемых  или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, избирали при наличии  к тому оснований предусмотренные  законом иные меры пресечения (присмотр за несовершеннолетним, домашний арест  и др.).

Были выявлены случаи грубого нарушения прав отдельных  категорий граждан. Вопреки требованиям  части 2 статьи 108 УПК РФ судами удовлетворялись  ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу несовершеннолетних, подозреваемых и обвиняемых в  совершении преступлений небольшой  тяжести. В 2005 году такие ходатайства  были удовлетворены в отношении 24 несовершеннолетних, в первом полугодии 2006 года - в отношении 10 несовершеннолетних. Указанные нарушения были допущены судами в 20 субъектах Российской Федерации. При этом суды Республики Татарстан, Нижегородской, Самарской, Пермской и  Кемеровской областей повторили  нарушения в текущем году.

Избежать данных нарушений в отношении несовершеннолетних можно посредством введения ювенальных судов. Ювенальная юстиция очень  важный инструмент системы защиты прав несовершеннолетних. Это особая система  правосудия для несовершеннолетних. В основе этой системы лежит доктрина «parens patrie», согласно которой государство  ведет себя как попечитель или  ответственное лицо за несовершеннолетних, защищая их от опасного поведения  и вредного окружения.

Этот подход основан  на двух идеях: что подростки по развитию своему еще не способны в действительности осознавать свои поступки, и нести  за них полную ответственность; что  подростки еще находятся в  том возрасте, когда их можно перевоспитать, чтобы в будущем у них не было побуждений совершать какие-либо правонарушения. Таким образом, в  ювенальной юстиции правонарушитель  важнее, чем само правонарушение.

Сейчас в России подростков судят наравне со взрослыми. Даже если ребенок совершил преступление по незнанию и под влиянием старших  товарищей, он может попасть в  тюрьму. Как правило, оттуда он уже  возвращается матерым преступником. Рецидив составляет 50%. Ювенальные суды будут направлены не на наказание, а  на исправление подростка. Региональный опыт показал, что после процесса в таком суде подростки к преступной деятельности уже не возвращаются. Впрочем, пока открытию полноценных  ювенальных судов мешает само российское законодательство. На наш взгляд ювенальная юстиция должна включать в себя помимо ювенальных судов также «ювенальных» прокуроров, следователей и адвокатов.

В УПК не оговорено  право защитника иметь свидание с несовершеннолетним до предъявления протокола задержания или постановления  о привлечении в качестве обвиняемого  и до его допроса. Предоставление этого права адвокату-защитнику  расширило бы возможности защиты несовершеннолетнего на предварительном  следствии, но практически такое  право реализовать затруднительно.

Свидание защитника  с несовершеннолетним должно проходить  наедине. При таком свидании подросток  более контактен. Адвокат может  использовать

это свидание в  воспитательных целях и для уточнения  обстоятельств дела Калугина Н. Г. Этические  основы отдельных следственных действий по делам о преступлениях несовершеннолетних: Автореф. Дис. ..канд. юр. Наук. Ижевск. Защитник с момента допуска к участию  в уголовном деле, как мы отмечали выше, имеет право собирать и представлять доказательства, которые, по его мнению, необходимы для защиты своего подзащитного (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК). При этом защитник обязан соблюдать установленный  законом порядок.

Полномочия защитника  на собирание доказательств или, как принято говорить на «параллельное  расследование» регламентируются ч. 3 ст. 86 УПК. По УПК 2001 г. Защитник, прежде чем заявлять доказательства о приобщении предметов, документов или о допросе  какого-либо лица, должен решить, в интересах  ли позиции защиты данные предметы, показания.

При осуществлении  защиты несовершеннолетнего УПК  дает защитнику полномочия привлекать специалиста, соблюдая условия ст. 58 УПК, для содействия в обнаружении, закреплении, изъятии предметов  и документов, применении технических  средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения  стороне обвинения и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1ст. 58 УПК). Полномочие защитника на привлечение специалиста, регламентируемое п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК, является новеллой УПК 2001 г. И существенно  расширяет круг допустимых действий адвоката.