Адвокат-защитник на стадии предварительного расследования

Адвокат вправе запрашивать  информацию из научных учреждений, обращаться в бюро независимых экспертиз  о производстве экспертных исследований. Осуществляя доказывание, защитник может представлять следователю  фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с  участием своего подзащитного. Защитник вправе поручить сделать фотосъемку и киносъемку фотолаборатории и  кинолаборатории, которая принимает  заказы на выездную съемку. Защитник может  осуществлять поиск свидетелей, экспертов, проводить с ними предварительные  беседы. Кроме того, защитник вправе представлять следователю документы  и предметы, полученные от обвиняемого  и его близких См.: Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под  ред. Е. Ю. Львовой. - С. 28, 29..

Защитник вправе привлекать на договорной основе специалистов для содействия и обнаружения, закрепления  и изъятия предметов и документов, применения технических средств, исследования материалов уголовного дела и постановки вопросов эксперту и т. п. Не исключается  сбор сведений по договору с частным  детективом или с частным детективным  агентством (ст. 3 Закона РФ «О частной  детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

Адвокат вправе собирать информацию об обстоятельствах преступления путем опроса граждан с их согласия, предположительно владеющих такой  информацией, получая от них предметы, документы, объяснения. Перечисленные  действия защитника по собиранию  и представлению доказательств  иногда именуются «параллельным  расследованием», что едва ли отвечает существу данного понятия. Эта деятельность защитника есть реализация принципа состязательности в уголовном процессе. При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса  законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств, не установил  процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения  об отказе в приобщении собранных  адвокатом доказательств к материалам уголовного дела со стороны дознавателей, следователей и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами. В ходе собирания доказательств  следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме  того, необходимо иметь в виду формы  их процессуального закрепления. Поскольку  действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались  действия и решения адвоката в  ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые  должны по форме и содержанию соответствовать  требованиям ст. 84 УПК РФ Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п.3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и  адвокатуре в Российской Федерации». Одобрены Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (протокол №5 от 22.04.04 г.).

При этом следует  помнить, что материалы, полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после  того, как они будут процессуально  закреплены следователем

Помимо представления  доказательств, защитник содействует  установлению фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, присутствуя и участвуя при  производстве следственных действий и  выясняя при этом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (доверителя). С учетом ситуации он может  предложить конкретные, наиболее эффективные  способы получения доказательственной информации.

Нередко сам адвокат-защитник обладает специальными познаниями в  конкретной отрасли науки. Он может  применить их для аргументации ходатайств, проверки правильности использования  экспертом методики, для детального анализа доказательств в защитительной  речи и т.п.

Основной объем  существенных для защиты сведений адвокат-защитник черпает из материалов уголовного дела. Поэтому важно, чтобы он глубоко  и объективно изучал их буквально  с первого момента вступления в процесс. Недопустимы имеющие  место случаи воздействия на защитника  с целью ограничения его в  объеме изучаемых материалов и во времени ознакомления с ними. Несвоевременное  ознакомление защитника, вступившего  в процесс с момента предъявления обвинения, с собранными к этому  моменту доказательствами приводит к затягиванию заявления ходатайств, в результате чего может стать  невозможной проверка обстоятельств, на которые ссылается адвокат-защитник См.: Игнатов С.Д., Игнатов Д.С. Заявление  ходатайств эффективное средство оказания помощи клиенту адвокатом-защитником в уголовном процессе России // Вестник  Дальневосточного гос. университета. Правоведение - 1.2002.2(1).С.103-104..

Некоторые юристы высказывают мнение, что защитник не является субъектом оценки доказательств. Если бы это было так, то его деятельность по защите стала бы бессмысленной. Отстаивать конкретную правовую позицию, не оценивая доказательства, невозможно. В процессе доказывания по уголовному делу некоторые  адвокаты, увлекаясь материально-правовой характеристикой конкретного состава, иногда весьма поверхностно оценивают  доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. В защите исключительно важное значение имеет  установление связи между конкретными  доказательственными фактами и  расследуемым событием. Фактические  данные, которые свидетельствуют  в пользу обвиняемого», опровергают  обвинительный тезис, всегда должны считаться относимыми к делу. Адвокат-защитник играет немаловажную роль в определении  относимости доказательств. Это  проявляется в том, что в ходатайствах он указывает, для установления каких  обстоятельств необходимо произвести определенные действия, и обосновывает значимость для дела фактов, на выяснение  которых он настаивает. Вопросы определения  относимости доказательств находятся  также в поле его зрения в связи  с представлением доказательств, возможностью высказывать свое мнение в процессе собирания доказательств.

К делу относятся  и так называемые «негативные  обстоятельства», свидетельствующие  о несостоятельности: обвинения, отсутствии события преступления, непричастности к нему конкретного лица.

Адвокат-защитник должен оценивать каждое доказательство с точки зрения его допустимости. При этом необходимо установить возможность  использования конкретного вида источника доказательств, определить, не нарушены ли процессуальные нормы  при получении либо закреплении  информации, а если нарушены, то в  чем конкретно и как эти  нарушения отразились на достоверности  полученных сведений. Пренебрежение  этими требованиями приводит к проникновению  в сферу доказывания сведений, полученных с нарушением процессуальных правил, влечет за собой судебные ошибки. В тех случаях, когда по делу выявлены не соответствующие требованиям  допустимости фактические данные, защитник обязан не только ставить вопрос о  невозможности их использования, но и приложить усилия к поиску путей  получения доказательственной информации, отвечающей требованиям допустимости, взамен отвергнутой.

Не подлежит сомнению, что адвокат-защитник не должен выпускать  из виду оценку доказательств и с  точки зрения их достоверности, внимательно  и глубоко анализируя процесс формирования каждого доказательства как при подготовке и осуществлению защиты, в период ознакомления с материалами дела, так и при проведении следственных действий, участии в судебном разбирательстве, с тем, чтобы верно оценить его достоверность и, следовательно, возможность использования в доказывании.

Специфическая роль адвоката-защитника в доказывании  обуславливает особенности, формирования его внутреннего убеждения и  особый подход к оценке доказательств, которые происходят под воздействием определенной установки - не навредить  подзащитному (доверителю). Анализировать  установленные данные в преломлении  защиты, находить аргументы, опровергающие  обвинение, каждый факт рассматривать  с точки зрения возможности выявления  обстоятельств, свидетельствующих  в пользу обвиняемого (подсудимого), смягчающих его ответственность. Только оценив собранные по делу доказательства, и ту информацию, которой располагает  сам адвокат-защитник, он может предпринять  конкретные действия и использовать предусмотренные законом средства по осуществлению защиты.

Оценив доказательства, адвокат-защитник, высказывает свое мнение в ходатайствах, прениях сторон, кассационных и надзорных жалобах. В том числе заявляет ходатайство  об исключении доказательств как  недопустимых. Этим он непосредственно  воздействует на процесс оценки доказательств  и принятие решений должностными лицами.

Чтобы лучше разобраться  в этой проблеме зададим себе несколько  вопросов. Реализуется ли на практике право защитника участвовать  в следственных действиях? Какую  пользу приносит участие (присутствие) защитника в предварительном  следствии. Для ответа на эти вопросы  воспользуемся опросом Вестник  Адвокатской палаты УР №1 2002 г. (по специальной  программе) 100 адвокатов Адвокатской  палаты Удмуртской республики, а так  же изучением, отобранных методом случайной  выборки, 200 уголовных дел из адвокатской  практики.

Выявлено, что в 140 делах (60% от общего числа изученных) защитники принимали участие  в производстве тех или иных следственных действий.

Однако активность их в отдельных следственных действиях  оказалась различной. Наиболее часто  они участвуют в допросах подозреваемых  и обвиняемых. Это имело место  по 200 изученным делам (100%), что и  понятно, т. к. ст. 51 УПК РФ предусматривает  значительную категорию дел, по которым  участие защитника обязательно. Реализуется эта обязанность, в  первую очередь, при допросе подзащитного (доверителя). Выявлено широкое участие  защитников в производстве очных  ставок - 104 дела (52%). Судя по протоколам, адвокаты демонстрируют высокую  активность: задают вопросы допрашиваемым (по 160 делам); вносят замечания в  протокол по поводу правильности ведения  допросов и очных ставок (по 80 делам); корректируют полноту и достоверность  записей следователем, дознавателем в протоколе (38 дел).

Данная практика заслуживает одобрения, адвокат-защитник не должен допускать, чтобы его роль при допросе обвиняемого и  подозреваемого была сведена лишь к  элементарному «присутствию», Но там  же отмечается довольно редкое участие  защитников в назначении экспертизы на предварительном следствии. Это  имело место только в 14 случаях  при общем количестве проведенных  экспертиз -- 220.

Настораживает, и  такой факт: 120 респондентов заявили, что, осуществляя защиту, они не принимают  участие в назначении экспертизы на предварительном следствии. Опрос  выявил ряд причин пассивности адвокатов. Практически все опрошенные указывают, что следователь не предоставил защитнику реальную возможность участвовать в назначении экспертизы. А 29 опрошенных сообщили, что не участвуют в назначении экспертизы из тактических соображений. В то же время и в этом плане адвокат обладает широкими возможностями, хотя и не всегда их использует. Повышенного внимания требуют вопросы, которые следователь ставит на разрешение эксперта. Необходимо проанализировать характер вопросов, их формулировку, направленность, конкретность и соответствие специальным познаниям эксперта. Защитник должен выявить, нет ли в заданных вопросах «подсказки», не содержатся ли в них информация, порочащая подозреваемого (обвиняемого).

Анализ дел показал, что практически во всех случаях, когда защитники участвовали  в назначении экспертизы на предварительном  следствии, они проявляли высокую  активность, ставили экспертам дополнительные вопросы, корректировали их. Но, судя по материалам дел, следователи часто  не уведомляют защитников о назначении экспертизы. Статья 204 УПК РФ предоставляет  защитнику достаточные возможности  для того, чтобы глубоко ознакомиться и правильно оценить заключения эксперта. Вместе с тем все опрошенные заявили, что не знакомятся с полным текстом заключения, ограничиваясь  лишь анализом выводов, причем делают это при ознакомлении с материалами  дела, когда следствие уже завершено.

Изучение уголовных  дел не выявило ни одного случая участия адвокатов в назначении комплексной экспертизы. В ходе опроса 120 респондентов сообщили, что устраняются  от этого, т.к. не имеют специальных  познаний и достаточного времени  для предварительной подготовки. Отстраненность адвоката-защитника, от назначения экспертизы снижает как  ее эффективность, так и действенность  защиты на предварительном следствии  вообще.

Разбор дел показал, что защитники практически не участвуют в производстве таких  следственных действий, как выемка, обыск, осмотр, освидетельствование. Причина  такой пассивности заключается, по нашему мнению, не только в том, что  они не видят реальной возможности  использовать результаты этих следственных действий для оправдания либо смягчения  ответственности подзащитного. Не последнюю  роль играет и «трудоемкость» этих следственных действий, а также нежелание  следователя сообщать адвокату - защитнику  о предстоящем их проведении, в  том числе и по тактическим  соображениям (особенно о предстоящем  обыске). Обыск может оказаться  эффективным именно при условии  неожиданного для обвиняемого проведения, И. вряд ли следует упрекать следователей в том, что они не сообщают заблаговременно  защитнику о предстоящем обыске. В данной ситуации мы сталкиваемся с трудноразрешимой, но, тем не менее, небезнадежной проблемой: как сочетать следственную тайну с правом, защитника  участвовать в проведении тех  следственных действий, в которых  участвует и подзащитный.

Опрос показал интерес  защитников к участию в таких  следственных действиях, как предъявление для опознания (45 адвокатов), следственный эксперимент (15 адвокатов), проверки показаний  на месте (18 адвокатов). Защитники участвовали  в предъявлении для опознания  в 8 случаях из 24 (30%); в 4 следственных экспериментах из 17 (23%); в 10 проверках  показаний на месте из 120 (5,5%). Некоторые  защитники объясняют свою пассивность  тактическими соображениями, но все  опрошенные отмечали, что следователи  не информируют их о проведении указанных  действий (за исключением проверки показаний на месте).