Франчайзинг - инструмекнт развития МСП

Отсутствие юридического термина в других нормах закона приводило  к непризнанию судами юридического факта и соответственно к ничтожности  заключенных договоров, основным правом в которых было коммерческое обозначение, а не фирменное наименование. В  законе не было определено понятие  «коммерческое обозначение», не был  установлен механизм возникновения  и защиты права, соответственно «коммерческое  обозначение» как правовая категория  не существовало. Это влекло весьма важные последствия и для правообладателя, и для пользователя. Например, по искам об установлении юридического факта использования коммерческого  обозначения в деятельности заявителя  и необходимости передать его  по договору коммерческой концессии  суды исходили из того, что в российском праве отсутствует норма, которая  регулирует отношения, возникающие  в результате использования коммерческих обозначений.

В части IV ГК РФ коммерческому  обозначению посвящен § 4 (ст. 1538–1541) ГК РФ. В соответствии со ст. 1538 ГК РФ коммерческие обозначения не являются фирменными наименованиями и не подлежат обязательному включению в учредительные  документы и ЕГРЮЛ. Правообладателю  принадлежит исключительное право  использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации своего предприятия любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1539 ГК РФ), правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия или договором коммерческой концессии.

Несмотря на кажущуюся  немногочисленность, изменения законодательства явились крайне серьезными для совершенствования  системы отношений в форме  франчайзинга, однако во франчайзинговом  сообществе все еще не выработано единого мнения по вопросам полноты  законодательного регулирования вопроса.

Российский договор коммерческой концессии по содержанию представляет собой аналог зарубежного договора франчайзинга. В то время как понятие  коммерческая концессия по российскому  законодательству и коммерческая концессия  по зарубежному законодательству различаются.

Очевидно, что понятие  «коммерческая концессия» значительно  уже понятия «франчайзинг». Исходя из этого, в среде специалистов существует мнение согласно которому, следует  идти по пути создания отдельного закона о франчайзинге.

В существующем законодательстве по-прежнему нерешенными остаются некоторые  важные вопросы. Не раскрыт термин «коммерческое  обозначение» и соответственно остались за рамками законодательства формы  коммерческого обозначения. Неясно, что может быть коммерческим обозначением – только фирменное наименование или другое слово, символ или любое  обозначение. Является проблематичным установление наличия коммерческого  обозначения у юридического лица или предпринимателя и соответственно возможность его передачи по договору, а также доказывание приоритета возникновения права.

Согласно ст. 1539 ГК РФ коммерческое обозначение обязано соответствовать  двум основным признакам:

• оно должно обладать достаточными различительными признаками;
• его употребление правообладателем должно являться известным в пределах определенной территории.

Действие коммерческого  обозначения необязательно распространяется на всю территорию РФ. Подтверждением этому может служить п. 6 ст. 1252 ГК РФ, в соответствии с которым  в целях защиты своих исключительных прав обладатель может требовать запрета на использование коммерческого обозначения, а под запретом в отношении коммерческого обозначения понимается «запрет на его использование в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности».

Таким образом, исключительное право на коммерческое обозначение  в России носит достаточно неопределенный характер, поскольку распространяется на определенную территорию (масштаб которой неизвестен), и данное право может быть прекращено в отношении видов деятельности, что вступает в противоречие с п. 1 ст. 1538 ГК РФ.

По смыслу п. 1 ст. 132 ГК РФ коммерческое обозначение используется для индивидуализации предприятий  как имущественного комплекса, признаваемого  недвижимостью, а не деятельности (производства товаров, оказания услуг), средством  идентификации которых является товарный знак или знак обслуживания (ст. 1477 ГК РФ).

Согласно ст. 1540 ГК РФ установлены  правила действия исключительного  права на коммерческое обозначение  в пространстве и во времени. Такое  право используется для индивидуализации предприятия, находящегося на территории РФ, и прекращается, если правообладатель  не использует его непрерывно в течение  года.

Еще одна важная поправка, внесенная  в главу 54 ГК РФ, – изменение характера  передачи права на товарный знак с  факультативного на обязательный и  соответственно обязательная регистрация  договора коммерческой концессии в  Роспатенте существенно влияет на сроки  заключения договоров.

Исходя из этого, в новом  законе следует ввести в нормативно-правовую базу термин «франчайзинг», дать его  определение, классифицировать виды франчайзинга, регламентировать формы договоров, задать четкие границы понятия интеллектуальной собственности, установить надежную охрану прав и интересов франчайзи.

Тем не менее, несмотря на наличие  отдельных тормозящих факторов в  российском законодательстве, для развития системы франчайзинга в нашей  стране имеются объективные предпосылки. Более того, франчайзинг в России уже успешно развивается. Все  больше предпринимателей обращается к  этой эффективной форме использования  бренда. Значение его для российской экономики нельзя недооценить:

1) для франчайзера —  это один из самых быстрых  и эффективных способов создания  новых независимых предприятий,  объединенных в единую систему;

2) для франчайзи — наиболее  эффективный способ развивать  свой собственный бизнес на  базе проверенной бизнес-модели;

3) для государства —  эффективный инструмент поддержки  малого и индивидуального предпринимательства,  а следовательно, и развития  всей российской экономики.

В дополнение надо сказать, учитывая присоединение России к  ВТО, а также расширение возможностей для иностранных корпораций по созданию системы франчайзинга на нашем рынке, возникает необходимость адаптировать российское законодательство к правовым нормам, действующим в странах, являющихся членами этой организации.

1.4. История развития франчайзинга в России и за рубежом.

Изначально, многими историками, франчайзинг рассматривался как  концепция, возникшая ещё в средневековье, когда феодалы практиковали продажу  прав на сбор налогов и управление рынками. Однако это скорее пример ранней политической деятельности, чем деятельности экономической.

Первые примеры франчайзинга как явления, связанного с коммерческой деятельностью, наблюдались в британской системе «связанных домов», которая  использовалась пивоварами в XIX веке для  поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар  получал постоялый двор как рынок  сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась  эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор.

Франчайзинг, в современном  его понимании появился  на территории Соединённых Штатов Америки.

В 1851 году Исаак Зингер стал одним из первых франчайзеров определенного  вида продукции. Он развернул серийное производство швейных машин. Машины пользовались спросом по всему миру, однако опыт показал, что организовать их централизованное сервисное обслуживание и замену неисправных частей в  одном месте оказалось экономически невыгодным. Поэтому была создана  франчайзинговая система, которая  предоставляла независимым путешествующим продавцам права на торговлю и  обслуживание его швейных машин. Это позволило его компании торговать  по самым конкурентным ценам на годы вперед.

В начале 1890-х годов ещё  более выдающийся представитель  раннего франчайзинга «Coca-Cola» приняла  решение предоставлять права  на розлив газированного напитка  огромному количеству независимых  предпринимателей, получивших эксклюзивные права на осуществление деятельности на определенных территориях взамен на плату за дистрибуцию продукции  и принятие соответствующих рисков.

Далее, первопроходцы американской автомобилестроительной промышленности «Ford», и «General Motors» очень быстро перешли на использование франчайзинга в связи с быстрым расширением производства и необходимостью централизованного контроля в совокупности с решением текущих задач «на местах». {15} По сути, именно ими впервые были установлены ограничения и условия вступления в бизнес: запрет на производство моделей иных компаний, вложение собственных средств бизнесменов для гарантирования личной заинтересованности в прибыльности проектов. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время.

Также важной инновацией в  сфере  франчайзинга стало развитие конверсионного франчайзинга. Конверсионный  франчайзинг – это процесс  превращения независимых предприятий  во франшизные «под зонтиком» бренда франчайзера.

Пионерами в этом виде деятельности стали крупные нефтяные компании. Они начали предлагать использование  своих брендов независимым станциям технического обслуживания в 20-х годах прошлого века.

Расцвет франчайзинга как  организационной формы ведения  бизнеса приходится на 50-е и 60-е  годы XX столетия, период создания многих современных франшизных сетей, таких  как «McDonald's», «KFC» и др.

Компания «McDonald's System Inc.», основанная  в 1955 году Рэйем Кроком, является родоначальником франчайзинга бизнес-формата (Business Format Franchisings), то есть франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передается целая система ведения бизнеса.

Братья Мак и Дик  МакДональды, в своем небольшом  ресторанчике для автомобилистов в  Сан Бернардино, в Калифорнии предложили совершенно новый способ «ресторанного  обслуживания»: сократили меню из 25 блюд, использовавшегося раньше в  их закусочных в пользу ограниченного  меню всего из 9 наименований блюд, стандартизировали  технологию приготовления пищи на основе конвейерной системы и унифицировали  рецептуру организации приготовления  блюд. Например, гамбургеры весили ровно 1,6 унции и содержали не более 19 % жира. Служащие были одеты в накрахмаленные белые рубашки и выполняли  один вид работы: одни снимали гамбургеры со сковородки, другие макали их в кипящее  масло и так далее. Подобная «технологичная»  организация процесса повысила эффективность  и снизила затраты «McDonald's», а  также открыла путь для повсеместного  тиражирования бизнеса с помощью франчайзинга.

Единообразие «McDonald's»  создало новое поколение клиента, который точно знал, что где  бы он ни был, везде у «McDonald's» прекрасное и быстрое обслуживание и привычный  ассортимент блюд.

Можно сказать, что все  современные сетевые компании, построенные  на механизмах франчайзинга, в какой-то степени обязаны «McDonald's» восприятием  и доверительным отношением клиентов к их бизнесу.

На сегодняшний день франчайзинг  широко используется в развитых странах. В настоящее время он охватывает более 30% объема продаж в США и  более 10% в Европе.

Существует мнение, что  в России франчайзинг начал свое победоносное шествие в начале ’90-х  годов, когда права на развитие ТМ «Baskin Robbins» были приобретены одним  из отечественных бизнесменов. А  затем по всей территории России начали открываться магазины и бутики, торговые центры и презентационные залы крупнейших мировых корпораций. С 1995 г. на российском рынке появилось несколько десятков зарубежных и российских компаний, работающих с применением системы франчайзинга.

При этом, можно отметить, что на территории России ещё до первой мировой войны находился один из самых больших филиалов транснациональной копании «Singer». Исходя из этого, можно предположить, что история франчайзинга в России началась гораздо раньше. Но несомненно, что широкое распространение франчайзинг получил лишь в последние годы.

Историю становления и  развития франчайзинга в России можно  условно поделить на несколько этапов: проба пера, эйфория и осмысление. {16}

Проба пера (1993–1998). На российском рынке появились первые отечественные и зарубежные франчайзинговые предприятия: «Защищенное качество — Довгань», «Subway», упомянутый ранее «Baskin Robbins», «Эконика», «Ростик’с» — всего около двух десятков. Однако нестабильная экономическая и правовая ситуация в стране, отсутствие знаний и опыта ведения бизнеса в такой форме на специфическом российском рынке и, в конечном итоге, дефолт 1998 года привели к тому, что некоторые российские франчайзеры сошли с дистанции, а иностранные — вернулись домой. Остались самые стойкие, сумевшие адаптироваться к нашему рынку, но и у этих компаний дела шли не лучшим образом.

Эйфория (1999–2003). В этот период благодаря выставкам и региональным семинарам, проводимым РАФ, о франчайзинге узнало огромное число бизнесменов. При этом нередко у предпринимателей не было даже зарегистрированных компаний — одни лишь идеи. Зато общее количество компаний, заявивших о себе как о франчайзерах, выросло до ста. Предложение росло, но спрос оставался на низком уровне. С одной стороны, в умах предпринимателей еще была свежа память об аферистах сетевого маркетинга, они не понимали существенной разницы между этими формами ведения бизнеса. C другой стороны, потенциальные франчайзи не знали, что делать с франшизами: будет ли выгоднее платить деньги за брэнд, или все же проще начинать свое дело с нуля. Да и сами франшизы того времени были откровенно «сырыми». Однако, эта ситуация, возможно, спасла российский рынок от волны франчайзинговых афер, которая накрыла Соединенные Штаты Америки в семидесятые годы прошлого века и стала стимулом к принятию закона о раскрытии информации о франшизах (UFOC).