Шпаргалка по дисциплине "Гражданское право"

 

 

Предпринимательские отношения.

Принципиальное значение для определения предмета ГП имеет закрепление в его составе предпринимательских отношений. Абз. 3 п.1 ст.2 ГК – гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, и введение категории предпр.деятельности и норм, регулирующих предпр.отношения в гражданский закон цивилистами было воспринято в качестве важного достижения ГК, которое должно было по их мнению завершить длительный спор о дуализме ГП, т.е. о параллельном существовании наряду с гражданским хозяйственного, торгового или иного кодекса, рассчитанного только на отношения с участием предпринимателей.

Впервые в отечественном ГП понятие предпр.деятельности введено законом РСФСР от 25.12.1990 о предприятиях и предпр.д-ти. Там – ст. 1. Это понятие выступало в качестве собирательного понятия и объединяло два аспекта: предпр.д-ть трактовалась как инициативная самост.д-ть граждан и их объединений, имеющая целью получение прибыли. Во-2х, осуществление этой деятельности на свой риск и под имущественную ответственность в соответствии с орг-прав. формой предприятия. Т.о., в качестве основных признаков закон выделял – инициативность, самостоятельность, направленность на получение прибыли, рисковый характер. Подобное понимание предпр.д-ти в целом воспринято и действующим ГК, но в это определение внесены и уточнения, и дополнения. Это абз. 3 п.1. ст.2.

ГК оставил такие характеристики, как самостоятельность и риск и дополняет понятие. Во-1х, в признаке направленности на получение прибыли появляется указание на систематический характер. Во-2х, расшифровываются направления предпр.д-ти указанием на пользование имуществом, продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг (исчерпывающе). В-3х, введено указание на обязательность регистрации в качестве предпринимателя в установленном законом порядке.

Среди недостатков данного понятия отмечается, что наиболее принципиальным моментом в понимании предпр.д-ти является норма ч.2 ст.34 Конституции РФ., согласно которой предпр.д-ть понимается как разновидность экономической деятельности, не запрещенной законом. Тем самым на конст.уровне поставлена задача определения категории не только предпр., но и экономической деятельности. Это положение о разновидности не получило отражение в легальном определении предпринимательства. Ни один акт также не раскрывает понятия самой экономической деятельности. Следствием этого является то, что по формальным признакам к предпр.д-ти можно отнести целый ряд простых действий граждан, например, банковский вклад.

Самостоятельность и инициативность по мнению ряда авторов нельзя отнести к определяющим предпр.д-ть, т.к. они являются в качестве базовых для любых участников гражданско-правовых отношений. Также высказывается сомнение и в отношении рискового характера предпринимательства – в гражданском законодательстве не раскрывается понятие риска. Наоборот, современная тенденция – предприниматели стремятся минимизировать риски от своих операций.

Также часто критикуется необходимость государственной регистрации субъектов предпринимательства – в силу ст. 2 ГК регистрации подлежит не предпр.д-ть как таковая, а лица, осуществляющая такую деятельность. Поэтому лицо, осуществляющее такую деятельность без регистрации предпринимателем не является, а зарегистрированное – приобретает такой статус, даже не осуществляя предпр.д-ти. Отсюда – предложение выведения этого признака.

Критикуется также систематичность получения прибыли. Отсутствует легальное определение или устоявшийся обычай в понимании систематичности.

Т.о., юридическая конструкция предпринимательства не полностью отражает его сущность как экономич.д-ти.

Проф. Щенникова выдвигает такую точку зрения – выделять субъективные и объективные признаки предпр-ва. Субъективный признак должен характеризовать субъекта предпр.д-ти – предпринимателя в форме юр.или физ.лица. Обязательным требованием к предпр-лю должен вытекать профессионализм, занятие этой деятельностью в качестве профессии. Поэтому, здесь признак – субъект, являющийся профессиональным участником гражд.оборота. Как профессиональный участник он подлежит обязательной регистрации.

Вторым объективным признаком является собственно характер предпр.д-ти, а точнее, система сделок, заключаемых предпринимателями (коммерческих сделок). Многие дореволюционные деятели (Шершеневич) считали необходимым разработать систему торговых сделок с целью применения торгового законодательства. При этом подчеркивалось единство частного права и единообразия гражд.законодательства.

С учетом сказанного, предпр. д-ть – разновидность экономической деятельности лиц, зарегистрированных в качестве предпринимателей в установленном законом порядке и совершающих такую деятельность на профессиональной основе.

 

 

Единство гражданского права.

Введя регламентацию предпр.отношений в ГК законодатель отказался от регламентации торгового, предпринимательского и т.п. кодексов, закрепив единство гражданско-правовой системы. Такой подход является традиционным для российской практики и отражает мировую тенденцию к унификации гражданского и торгового права. Объективно существующую специфику предпр.от-ний законодатель учел путем включения в ГК отдельных норм и институтов о предпр.д-ти. Однако кодекс полностью не снял вопроса о соотношении единства и дифференциации в гражданско-правовом регулировании. Поэтому по сей день существует проблема дуализма российского ГП. Для анализа данного вопроса целесообразно обращение к исследованию традиции дореволюц. регулирования в сфере торговых отношений.

 

 

В ст. 2 ГК сказано, что предпринимательские отношения составляют предмет гражданско-правового регулирования.

Но осталось много неясных спорных моментов. Проблема дуализма гражданского права не уходит с научной повестки.

 

Существование подобного дуализма частного права в дореволюционной цивилистике породило проблему разграничения гражданского и торгового права. Дореволюционные цивилисты активно обсуждали проблему о степени самостоятельности торгового права и о его месте и соотношении с ГП. Одни авторы подчеркивали самостоятельность торгового права и считали необходимым усиление дуализма частного права и разграничение права торгового и общего. В частности, Н.Дювернуа отмечал, что современное обязательственное право большинства европейских государств делится на институты общего права и институты особенного обязательственного права.

В отечественно цивилистике следует отметить ее стремление выявить внутреннюю связь и взаимное влияние гражданского и торгового права. Практически общепризнанным являлось мнение о том, что нормы торгового права имеют определенную специфику, которая должна  получить законодательное отражение. Другие авторы подчеркивали единство частного права и рассматривали право торговое в качестве составной части гражданского права.

В советский период проблема терминологически обозначается иначе – сопоставление гражданского и хозяйственного права. Но от этого она не зазвучала иначе. Было два подхода решения проблемы – цивилистическая и хозяйственно-правовая концепции.

В современной цивилистике двойственность сохраняется. Одни авторы (большинство) и сходят из того, что специфика предпринимательских отношений существует и требует своего учета. Другие (проф.Маковский) исходят из того, что в этих отношениях нет существенной специфики. Он указывает, что в условиях рыночной экономики не может быть принципиальных различий в регулировании предпринимательских отношений и отношений между другими участниками имущественных сделок.

Более правильный – первый подход.

В современном частном праве имеет место две противоположные тенденции – с одной стороны, частное право тяготеет к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава, а с другой – к унификации норм частного права. Эти тенденции проявляются как в сохраняющемся стремлении торгового, коммерческого права к той или иной степени самостоятельности, так и в его сближении с традиционным гражданским правом. Различные правовые системы решают данную проблему неодинаково. Во-первых, в форме отдельных кодексов, т.е. на уровне самостоятельны отраслей права и законодательства. Во-вторых, самостоятельных групп норм торгового или коммерческого права, объединенных в правовые институты, содержащиеся в отдельных нормативно-правовых актах или в ГК. В-третьих, отдельных ном, регулирующих исключительно торговые или коммерческие отношения, которые включены в определенные нормативные акты и (или) в ГК.

В целом в западноевропейских странах происходит либо унификация гражданского и торгового права, либо уменьшение роли торговых кодексов в системе источников торгового права. Этот процесс свидетельствует о смещении границ между гражданским и торговым правом и о тенденции к устранению дуализма частного права в традиционном его понимании как деления частного права на гражданское и торговое.

Заслуживает поддержки мнение ряда авторов о необходимости изменения самого подхода к пониманию дуализма частного права. По мнению М.И. Кулагина, деление права на публичное и частное нельзя понимать упрощенно как деление только на уровни отраслей права. Оно может производиться и на уровне отдельных правовых институтов и даже конкретных правовых норм. Отсюда – вывод о том, что дуализм права – многоплановое явление, в котором отражается определенная степень дифференциации правового регулирования. Поэтому о дуализме частного (гражданского) права вполне возможно говорить как о его внутреннем делении, не нарушающем целостности гражданского права как отрасли. Дуализм как внутреннее деление гражданского права позволяет учитывать особенности регулирования предпринимательских отношений и в данном аспекте – это позитивное явление. В этом смысле дуализм не противопоставляется единству гражданского права, а выражает определенную степень дифференциации правового регулирования отдельных групп общественных отношений в рамках единого гражданского права. В настоящее время накоплен большой опыт правоприменения, который позволяет дать известную оценку принципу построения законодательной системе России в сфере частного права. Преобладающим в гражданском законодательстве нашей страны являются нормы общего характера, закрепляющие единство гражданского права как отрасли. Специфика отдельных групп общественных отношений (в т.ч. предпринимательских) учитывается в форме особого или дополнительного правового регулирования, выходящего за рамки общих правил гражданского законодательства. Поэтому обоснованно констатировать дуализм гражданского права на уровне учета специфики предпринимательских отношений, а не в смысле дуализма на уровне отраслей права ил законодательства.

 

 

Корпоративные отношения.

Проблематика корпоративных отношений остается одной из наиболее дискуссионных в науке гражданского права. Анализ отношений в сфере корпоративных отношений носит дискретный характер, что обусловливает самые разные точки зрения.

Во много это связано с тем, что законодатель не упоминает о корпоративных отношениях, но фактически устанавливает их правовую регламентацию.

Уяснение природы этих отношений связано с пониманием понятия корпорации. В гражданском законодательстве отсутствует его легальное определение. В правовой доктрине есть признаки корпорации:

- наличие статуса юридического  лиц

- союз, объединение физических  и (или) юр лиц, являющихся субъектами  права, приобретающих статус участника либо члена корпорации

- воля корпорации определяется  групповыми интересами ее членов, и эта воля отлична от индивидуальной  воли каждого из них

- корпорация как юр  лицо сохраняется независимо  от изменения субъектного состава  его частников

- имущество, внесенное участниками в корпорацию, принадлежит ей на праве собственности

- участники корпорации  выступают носителями прав и  обязанностей по отношению к  самой корпорации и друг к  другу

- корпорация представляет  собой организационное единство, что выражается в наличии самостоятельных органов управления

В литературе нет единства взглядов по вопросу о том, какие организации следует относить к корпорациям. В частности, Кашанина первоначально относила к ним хоз товарищества, хоз общества, кооперативы, общественные и религиозные организации (объединения), фонды, некоммерческие партнерства, объединения юр лиц (ассоциаций и союзов). В дальнейшем – только хоз общества

Козлова – только хоз товарищества и общества, кооперативы, общественные религии организации, некоммерч партнерства, объединения юр лиц и другие юр лица, основанные на корпоративных началах

Андреев – хоз товарищества, общества, кооперативы, некоммерч партнерства и общественные организации

Долинская в целях унификации гражданского законодательства предлагает ввести термин «корпоративные организации» - собственно корпорации (АО, ООО и производственные кооперативы), организации корпоративного типа (ОДО, хоз товарищества), не занимающиеся предпринимат.д-тью организации корпоративного типа (потребит кооперативы и часть некоммерческих организаций собственников)

Суханов и Авилов: подавляющее большинство орг-прав.форм юр лиц представляют собой корпорации. Исключения – унитарные предприятия, фонды и учреждения

Т.о., в науке гражданского права отсутствует общепризнанное понимание корпорации. Поэтому высказывается предположение о целесообразности его законодательного закрепления. Следует четко перечислить те юр лица, которые относятся к корпорациям. Но тогда ст. 48 ГК потребует изменения классификации юр лиц (корпорации и не-корпорации).