3. Особенности правового регулирования деятельности фондовой биржи

     Главным элементом инфраструктуры рынка  инвестиций являются фондовые биржи. Законом  о рынке ценных бумаг фондовая биржа отнесена к такой разновидности  профессиональной деятельности на рынке  ценных бумаг, как деятельность по организации  торговли на рынке ценных бумаг. Не случайно Н.Б. Шеленкова выделяет следующие признаки биржи: предметная, территориальная и профессиональная концентрация биржевой торговли, периодичность, безналичность, унифицированность, деперсонификация и оптовый характер проведения биржевых торгов, а также гласность их проведения²⁹. Указанные признаки в той или иной мере присутствуют и в деятельности фондовой биржи. При этом значение фондовой биржи для инвестиционного рынка, охраны интересов инвесторов трудно переоценить³⁰.

     Во-первых, посредством биржи, биржевых услуг  происходит заключение сделок, инвестор может стать акционером, дав поручение  члену биржи на покупку акций, либо, напротив, продав свои акции, облигации, переуступить другие инвестиционные права. На этот счет в специальной литературе верно подмечено, что «сущность  биржи как посредника заключается  не в перемещении товаров «через биржу», а в организации этого  перемещения посредством создания условий для заключения сделки»  ³¹.

     Во-вторых, биржа – это один из механизмов установления цены на акции, облигации, иные эмиссионные ценные бумаги, а  также инвестиционные паи, поскольку  биржевые торги проводятся на регулярной основе и, как отмечает В.В. Гросс, «биржа выросла из простейшего посредничества, из естественного стремления сделать контакты деловых людей, необходимые для осуществления торговых операций, регулярными»³². При этом «биржа имеет возможность не только выявить цену на тот или иной товар, но и прогнозировать ее, выступать в качестве барометра конъюнктуры, определять тенденции в изменении спроса и предложения»³³. Не случайно нормативными актами ФСФР (ФКЦБ) России установлено, что если акции являются предметом биржевых торгов, то их рыночная цена должна в обязательном порядке определяться именно на основании биржевых цен. Именно установление рыночной, справедливой цены на инвестиционные инструменты является одним из важнейших факторов обеспечения интересов инвесторов³⁴.

     В то же время, признавая огромное значение фондовой биржи для инвестиционного  процесса, нельзя в полной мере согласиться  с мнением И.А. Клепицкого о том, что «целесообразно ограничить оборот эмиссионных ценных бумаг рамками фондовой биржи; предусмотреть, что сделки с эмиссионными ценными бумагами могут совершаться только с помощью профессиональных участников рынка ценных бумаг»³⁵, поскольку, думается, такие меры приведут к монополизации деятельности последних и, как следствие, к ухудшению положений инвесторов.

     В-третьих, фондовая биржа является источником информации для инвесторов, организаторов  инвестирования и иных субъектов. Биржевая информация содержит сведения не только о сделках с акциями, но и о  тех акционерных обществах, ценные бумаги которых являются предметом  биржевых торгов. Законом четко определены условия и порядок раскрытия  информации о деятельности фондовой биржи. В частности, биржа предоставляет  любому заинтересованному лицу информацию о каждой сделке: дату и время  заключения сделки, наименование ценных бумаг, их государственный регистрационный  номер, цену одной ценной бумаги и  общее количество ценных бумаг. Кроме  того, само по себе падение или, наоборот, рост цен на акции может отражать те объективные процессы, которые  происходят в экономике, что, впрочем, не исключает и искусственный  характер такого движения, например, особенности  сделок со служебной информацией  и сделок, направленных на манипуляцию  с ценами. Не случайно в европейской  юридической практике биржу именуют  публичным учреждением, поскольку  «биржа создается на корпоративной  основе, но при этом государство  делегирует ей определенные полномочия публичного характера»³⁶.

     В соответствии с Законом о рынке  ценных бумаг фондовая биржа обязана  обеспечивать гласность и публичность  проводимых торгов. Справедливо утверждение  Н. Шеленковой о том, что гласным называется такое проведение биржевых торгов, при котором биржевая информация является равнодоступной для всех лиц, получивших в соответствии с биржевым законодательством и внутренними биржевыми регламентами статус участника биржевой торговли. В этом случае требование о публичной форме не является общим и не может быть применено в отношении фондовых бирж, на которых биржевая торговля осуществляется только между ее членами³⁷.

     В целях более полного и точного  информирования инвесторов фондовая биржа  вправе осуществлять процедуру листинга. В соответствии с Законом о  рынке ценных бумаг листинг ценных бумаг определяется как включение  фондовой биржей ценных бумаг в свой котировальный список³⁸. Установлено, что листинг осуществляется фондовой биржей на основании договора с эмитентом ценных бумаг, а листинг инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда – на основании договора с управляющей компанией этого паевого инвестиционного фонда. При этом в котировальные списки могут включаться только ценные бумаги, соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. При этом фондовая биржа вправе устанавливать и дополнительные требования к ценным бумагам, включаемым в котировальные списки. Осуществляя листинг, фондовая биржа тем самым подтверждает высокий уровень экономического развития акционерного общества³⁹.

     Требования  к организационно-правовой форме  фондовой биржи обусловлены задачами обеспечения интересов инвесторов. Определяя в свое время организационно-правовую форму биржи, Положение о выпуске  и обращении ценных бумаг и  фондовых биржах в РСФСР (п. 55) указывало, что «фондовая биржа создается в форме закрытого акционерного общества и при этом является некоммерческой организацией, не преследующей цели получения собственной прибыли». В связи с принятием Закона о рынке ценных бумаг фондовые биржи стали функционировать только в форме некоммерческого партнерства. Тем самым законодатель оставил в силе основную идею, заложенную в Положении о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, – биржа может быть только некоммерческой организацией. Однако изменения, внесенные в Закон о рынке ценных бумаг в 2002 г., дали возможность организации фондовых бирж в форме акционерных обществ.

     Такие новеллы вызывают обоснованную критику  со стороны специалистов. «Вряд ли инвесторы будут покупать или  продавать бумаги на бирже, созданной  в виде акционерного общества, нацеленного  на получение прибыли. В этом случае не удается избежать злоупотреблений, связанных с различным доступом к информации о ценах на бирже  у акционеров и участников торгов (эти категории чаще всего не совпадают)»⁴⁰. Да, в целях ограничения влияния отдельных участников на биржу установлено, что одному акционеру фондовой биржи и его аффилированным лицам не может принадлежать 20% и более акций, а одному члену фондовой биржи некоммерческого партнерства не может принадлежать 20% и более голосов на общем собрании членов биржи. Представляется, что такие меры явно недостаточны для обеспечения равноудаленности биржи от всех своих членов, поскольку неформальное объединение двух или трех членов биржи позволяет им полностью определять ее деятельность.

     Правоспособность  фондовой биржи определяется целью  ее создания. В последнее время  объем правоспособности биржи существенно  расширен. Помимо деятельности по предоставлению услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками  рынка ценных бумаг, биржа вправе совмещать указанную деятельность с некоторыми иными, в том числе  с деятельностью валютной биржи, товарной биржи, клиринговой деятельностью, деятельностью по распространению  информации, издательской деятельностью, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду. Такие  изменения вызваны необходимостью обеспечения фондовым биржам, и прежде всего региональным, возможности  увеличения своих доходов. Они, по сути, являются компромиссом между принципом  исключительной деятельности и задачей  сохранения существования фондовых бирж в стране⁴¹.

     В качестве основного вида деятельности Закон о рынке ценных бумаг  признает предоставление услуг, непосредственно  способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между  участниками рынка ценных бумаг. При этом сам организатор торговли не участвует в совершении сделок, не становится стороной по сделкам. Его  задача – создать условия для заключения сделок между иными профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Таким образом, деятельность по организации торговли ценными бумагами является услуговой и представляет собой разновидность посреднической деятельности (ст. 779 ГК РФ). В связи с этим в литературе подвергается сомнению характеристика деятельности биржи как предпринимательской⁴². Представляется, что такие сомнения необоснованны. Биржа, как отмечалось, оказывает услуги на систематической основе, что является одним из признаков предпринимательской деятельности. Кроме того, важно понимать, что по существу единственным источником существования биржи является та прибыль, которую она может получить от оказания услуг, а значит, извлечение прибыли является одной из целей деятельности биржи. Главной причиной коммерциализации бирж «является осознание того факта, что деятельность по организации рынков является бизнесом», пусть и особым, с учетом «общественных функций», выполняемых организатором торговли. Таким образом, организационная форма этой деятельности должна соответствовать предпринимательской мотивации⁴³. О тенденции коммерциализации биржевой торговли говорит и А.В. Каширин⁴⁴.

     При моделировании требований к участникам биржи законодатель выбрал путь депрофессионализации. Дело в том, что если ранее членами  фондовой биржи могли быть только профессиональные участники рынка  ценных бумаг, то сейчас такие ограничения  применимы только к биржам, являющимся некоммерческими партнерствами. В  целях обеспечения стабильности биржевого оборота законодатель определил, что в любом случае участниками торгов могут быть только профессиональные участники рынка: брокеры, дилеры и управляющие, хотя в ряде стран участие биржевых посредников для совершения сделок не является обязательным. Такое требование следует расценивать позитивно, поскольку участие в торгах только профессиональных участников позволяет  существенно снизить риск неисполнения сделок⁴⁵. Членство на бирже является основанием для заключения договора об оказании биржевых услуг. На практике между членом биржи и его клиентом заключаются договоры комиссии, хотя закон и не воспрещает заключение договоров поручения, однако только в этом случае возможно соблюдение правила об участии в торгах исключительно членов биржи. В то же время информационными и консультационными услугами биржи может пользоваться любое лицо. Как отмечает А. Каширин, «важная функция фондовой биржи – контроль за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг. И контроль за добросовестностью сделок на торговой площадке. Контроль осуществляется посредством допуска профессиональных участников рынка ценных бумаг к биржевым торгам и путем определения порядка заключения и исполнения сделок, правил, ограничивающих манипулирование ценами и иными мерами…»⁴⁶.

     Так, ст. 5 Закона Швейцарии о биржах и торговле ценными бумагами определяет производные инструменты как инструменты, цена на которые определяется ценами на финансовые ценности (акции, облигации, иные товары) или курсовой стоимостью. В соответствии с Законом Финляндии «О торговле стандартизированными опционами и форвардами» (Act on Trade in Standartized Options and Forwards) опцион – соглашение, по которому одна сторона (держатель опциона) получает от другой стороны (автора опциона) в обмен на премию право купить или продать по согласованной цене в будущем определенное количество ценных бумаг или иного имущества или право получить исполнение, рассчитанное на основании изменения индексов, отражающих развитие цены на основной (реальный) товар. Форвард, в свою очередь, – это соглашение на продажу (связанное с основным товаром), на определенную цену или дату, когда исполнение или заменяющая его компенсация осуществляется по требованию или когда исполнение осуществляется без требования, или соглашение, определяющее взаимность в исполнении определяемого на основании развития цен на биржевой товар. Тем самым по законодательству Финляндии производные инструменты определяются через понятие «договор» и не относятся к категории securities, хотя ими и торгуют на бирже. Сходную позицию относительно деривативов как договоров занимает и Г. Райнер⁴⁷. Противоположную позицию занимает О. Рохина, отмечая, что «фьючерсная сделка не является сделкой с ценными бумагами, и, следовательно, деятельность, способствующая заключению фьючерсных сделок, не может быть отнесена к деятельности организатора торгов на рынке ценных бумаг»⁴⁸. Итак, опционы и фьючерсы не являются предметом биржевых сделок. Речь должна идти только о совершении определенного вида сделок с биржевым товаром: опционных и фьючерсных договоров (контрактов), что, безусловно, входит в объем правоспособности фондовой биржи.

     Для получения статуса фондовой биржи  юридическое лицо должно быть создано  в одной из двух организационно-правовых форм – в форме некоммерческого  партнерства или в форме акционерного общества. Разница между этими  двумя организационно-правовыми  формами существования фондовой биржи состоит в следующем. Фондовая биржа, функционирующая как некоммерческое партнерство, не имеет в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли для ее распределения  между учредителями и членами  партнерства в качестве их доходов. Фондовая биржа, функционирующая в  организационно-правовой форме акционерного общества, представляет собой коммерческую организацию, деятельность которой  направлена на извлечение прибыли. В  этом случае прибыль, получаемая фондовой биржей, может быть распределена среди  ее акционеров. В настоящее время  в Российской Федерации действуют  фондовые биржи, созданные как в  форме некоммерческого партнерства, так и в форме акционерного общества. Наиболее известные биржи, функционирующие как некоммерческие партнерства, – НП «Фондовая биржа  «Российская торговая система» и  НП «Фондовая биржа «Санкт-Петербург». Наиболее известные биржи, функционирующие  как акционерные общества, – ОАО «Фондовая биржа РТС» и ЗАО «Московская межбанковская валютная биржа».