Купля-продажа

Оферент может сделать  оферту безотзывной "путем установления определенного срока для акцепта  или иным образом". Первая часть  этого положения относительно ясна и имеет в виду заявление о том, что оферта будет открыта в течение определенного периода, но не дольше. Но что имеется в виду под словами "или иным образом"? Покрывают ли они, например, заявление о том, что действие оферты прекращается через определенный период? Это не обязательно означает отказ оферента от права отозвать оферту досрочно, но делегаты на дипломатической конференции не смогли прийти к соглашению о том, как применяется эта формулировка в предполагаемом случае. Критерии безотзывности оферты после того, как адресат оферты проявил к ней разумное доверие в соответствии со статьей 16(2)(б), представляются сходными с нормами прецедентного права США и раздела 87 исправленного (второго) издания договорного права.

Статья 18(1) определяет акцепт как "заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее согласие с офертой". Молчание само по себе не является акцептом, хотя стороны могут договориться об исключении этого положения Конвенции на основании статьи 10.

Статья 18(2) устанавливает, что выражение акцепта имеет силу заключения договора. Так, вместе со статьями 16 и 22 она создает аналог в Конвенции «правилу почтового ящика» за исключением того, что правила КМКПТ иные. По общему праву, в соответствии с «правилом почтового ящика» с момента отправки адресатом оферты риск утери или задержки во время пересылки акцепта оференту переходит на оферента. Этот момент времени был также выбран для прекращения права оферента на отзыв оферты и для прекращения права адресата оферты на отзыв своего акцепта. Однако в соответствии со статьей 18(2) КМКПТ акцепт вступает в силу, только когда он получен оферентом (вручен ему). Таким образом, риск утери или задержки при пересылке лежит на адресате оферты, который теперь должен посылать запрос, если не получит подтверждение получения акцепта. Статья 16(1) устанавливает, что право оферента на отзыв оферты прекращается в момент отправки акцепта; это соответствует норме общего права. Однако право адресата оферты на отзыв акцепта прекращается, только когда акцепт получен оферентом. Так, акцепт, посланный малой скоростью, дает возможность адресату оферты подумать день-два, а оферент уже связан своей офертой. Сообщение по телетайпу освободит адресата оферты от его акцепта.

Хотя статья 18(1) предусматривает, что акцепт может быть выражен одним поведением, остальные пункты статьи 18, по-видимому, подразумевают, что в обычных случаях адресат оферты должен известить оферента о том, что акцепт будет выражен поведением. Статья 18(3) указывает, что акцепт совершением какого-либо действия без извещения возможен только тогда, когда этот способ допускается офертой, обычаями или практикой сторон. Если это так, то акцепт совершением действия, например отгрузкой товаров без извещения, вступает в силу в момент отправки товаров, а не в момент их доставки оференту. Однако извещение об акцепте может быть получено оферентом косвенно через третьих лиц, таких, как банки или перевозчики.

Подход КМКПТ к "войне  форм" отличен от подхода ЕКК  и более сходен с подходом типа «зеркальное отражение» общего права. По смыслу статьи 19, если в форме заказа покупателя и форме подтверждения заказа продавцом есть различия в каком-либо существенном условии, то он не признается офертой и акцептом. Вместо этого есть оферта, за которой может последовать отклонение этой оферты, и встречная оферта (обычно в форме подтверждения заказа продавцом). Далее, статья 17 признает, что такое отклонение первоначальной оферты прекращает ее. Таким образом, стороны не "заключают" договор обменом форм, и если одна из сторон откажется от своих обязательств до начала его исполнения, то, вероятно, она не несет ответственности за Тонкое неисполнение.

Однако подавляющее  число сделок с обменом форм стороны  исполняют несмотря на то, что договор  формально не был заключен таким  обменом форм. После отгрузки, приемки и оплаты товаров сделка существует, а лежащий в ее основе договор был заключен сторонами, но каковы же его условия? Сформулируем этот вопрос по-другому: представляет ли собой отгрузка товаров продавцом его "поведение" акцептом условий заказа покупателя? Или же, представляет ли собой приемка и оплата товаров покупателем "поведение" акцептом условий предложений продавца? В соответствии с требованиями общего права условия в последней посланной другой стороне форме превалируют, поскольку эта последняя форма (обычно продавца) является встречной офертой, отклонением или прекращением всех предшествовавших неакцептованных оферт. Это принцип "последнего выстрела", и, по-видимому, КМКПТ следует ему в статьях 17, 18(3) и 19.

Если сравнивать с ЕКК и КМКПТ, то Конвенция уменьшает возможность маневра для сторон, запрещая условия с открытыми ценами; КМКПТ расширяет концепцию "твердой оферты" и распространяет ее на большее число оферт; в войне форм КМКПТ продлевает срок заключения договора, используя правило "зеркального отражения", и применяет принцип "последнего выстрела" для того, чтобы условия адресата оферты (обычно продавца) превалировали в сделке.

3.5. Гражданско-правовая  ответственность в расчетных  отношениях.

Гражданско-правовая ответственность представляет собой один из видов юридической ответственности, которому свойственны все признаки юридической ответственности. Для юридической ответственности характерно следующее: во-первых, это одна из форм государственного принуждения, во-вторых, ответственность применяется только к лицам, допустившим правонарушение. В-третьих, ответственность может применяться только уполномоченными государственными или иными органами. В-четвертых, ответственность правонарушителей заключается в применении к ним предусмотренных законом мер.

Ответственность по гражданскому праву - это ответственность одного партнера, участника товарного оборота  перед другим. В отношениях, основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговых и других финансовых и административных отношениях, нормы гражданского законодательства об ответственности, как правило, не применяются .Характерная особенность гражданско-правовой ответственности - ее компенсационный, имущественный характер, а цель - восстановление имущественной сферы потерпевшего, но не обогащение последнего за счет причинителя.⁴⁴ Особенностью гражданско-правовой ответственности является, по общему правилу, соответствие размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков.

Таким образом, под гражданско-правовой ответственностью понимается возложение уполномоченным государственным или  общественным органом на правонарушителя  дополнительной обязанности.

Привлечение к гражданско-правовой  ответственности возможно при наличии соответствующего правового основания, которым является состав гражданского правонарушения. Его элементами традиционно считаются: 1) противоправное действие (бездействие) лица; 2) наличие вреда или убытков; 3) причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими вредоносными последствиями; 4) вина правонарушителя.

В отношении последнего элемента состава гражданского правонарушения существует немало споров, вызванных  тем, что действующее законодательство не всегда связывает возможность привлечения правонарушителя к ответственности с наличием его вины. Речь идет о так называемой «безвиновной» ответственности за вред (убытки), причиненные в результате случая или непреодолимой силы.⁴⁵ Исключений из общего правила в отечественном гражданском законодательстве достаточно много. Для обоснования таких подходов исследователями выдвигались разные теории. Н.С. Малеин, например, полагал, что «безвиновная» ответственность по своей сути не является гражданско-правовой ответственностью. «Нет оснований отождествлять, - пишет он, - качественно различные институты: имущественную ответственность и иные формы правового регулирования имущественных отношений (распределение убытков). Различие между ними состоит в том, что ответственность предполагает осуждение виновного поведения и наказание за него, в то время как при распределении случайно возникших убытков вина и наказание отсутствуют»⁴⁶.

Изложенная выше позиция  относительно оснований гражданско-правовой ответственности и распределения  убытков частично разделяется и нами, однако в нее следует внести ряд уточнений. Одной из особенностей гражданско-правовой ответственности называется ее компенсационный характер. Законодательство стремится возместить потерпевшему вред (убытки), возникшие у него из-за противоправных действий причинителя вреда за его счет.

Целью привлечения правонарушителя  к гражданско-правовой ответственности  является перераспределение убытков, возникших по его вине в хозяйственной  сфере другого лица -потерпевшего. Используется вполне справедливый критерий -платит тот, кто виноват в возникновении убытков. Если виновно одно лицо, значит оно и должно нести все возникшие убытки.

В случае смешанной вины суд распределяет убытки, возникшие  в хозяйственной сфере одного лица между всеми участниками  правоотношения с учетом степени вины каждого из них. Вина причинителя вреда используется законодательством и судом как критерий для перераспределения убытков.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности - один из возможных, но не единственный способ распределения (перераспределения) убытков. Распределение убытков возможно и с использованием других критериев. При прочих равных условиях перераспределение убытков путем привлечения в претензионно-исковом порядке к ответственности виновного лица - самый дорогостоящий способ распределения убытков. Он должен избираться сторонами тогда, когда сумма, которая может быть получена истцом в результате успешно проведенного процесса, окажется больше расходов, затрачиваемых на ведение дела.

Рассмотрим, какие принципы распределения убытков известны отечественной и зарубежной науке и законодательству. Одним из принципов распределения убытков, который известен еще со времен римского права, следующий:   случайно возникшие убытки несет собственник.

Другим принципом распределения убытков является риск. Как известно, в зарубежной правовой науке существует несколько теорий риска.  Согласно французской концепции риска всякий, кто действует, должен нести риск всех случайных последствий своей деятельности. Теория профессионального риска возлагает убытки, вызываемые опасностью, которая кроется в существе и условиях производства работ в промышленных заведениях, на лицо, которое занимается этой деятельностью. Разновидностью теории профессионального риска является теория «принятия риска» или теория «добровольного риска». Обобщая названные выще теории, В.А. Ойгензихт предлагает следующее определение риска: «Риск - это допущение отрицательных последствий при любом, даже самом неожиданном, самом маловероятном событии или действии, в том числе, когда вероятность их приближается к нулю, и когда, с точки зрения субъективной, налицо безусловный «казус».⁴⁷

Действующее российское законодательство использует категорию  риска в качестве критерия для  распределения убытков, возникших  в результате действия источника повышенной опасности. В этом случае речь идет именно о перераспределении убытков, возникающих от такой деятельности, а не об ответственности в подлинном смысле слова.

Кроме указанных обстоятельств, риск является основанием для распределения  убытков, возникших из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, если эти убытки возникли случайно при отсутствии вины лица, занимающегося предпринимательской деятельностью (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Помимо названных критериев  распределения убытков можно  использовать и другие. По мнению профессора права Калифорнийского университета Эдварда Рубина, одним из принципов  распределения убытков является общий экономический принцип  предосторожности. Суть указанного принципа заключается в том, что законодательство должно в первую очередь возлагать обязанность нести убытки на лицо, которое имеет больше возможностей их предотвратить. Этот принцип распределения убытков не учитывает вину, поэтому нельзя говорить о гражданско-правовой ответственности.

Применительно к деятельности коммерческих банков и других кредитных  учреждений этот принцип распределения  убытков нуждается в определенной конкретизации.

Убытки, возмещенные клиенту  коммерческим банком, в конечном счете будут распределены между всеми клиентами этого банка. Последний увеличит цену своих услуг и постарается за счет этого возместить себе те суммы, которые он был вынужден выплатить своему клиенту. Иными словами, можно поставить вопрос иначе: хотим мы возложить убытки на конкретного клиента или распределить их между всеми клиентами коммерческого банка.

Потребитель, как правило, в силу своей неосведомленности  и незащищенности имеет мало возможностей для того, чтобы затевать судебную тяжбу с банком, и обычно значительно слабее его в финансовом отношении. Когда речь идет о потребителях, почти всегда целесообразно возлагать первоначально на банк основную обязанность нести убытки (первоначальные убытки), в частности от неправильного (несанкционированного) списания средств со счета клиента и ограничить объем ответственности потребителя.

Таким образом, возлагая на банк первоначальные убытки, мы одновременно предоставляем ему возможность  перераспределить их, т. е. изменить указанный  выше принцип распределения убытков, путем предъявления иска. Первоначальные убытки следует возлагать на сторону, которая в состоянии сама определить, что выгоднее - судиться или заплатить. У потребителя, как известно, эти возможности очень ограничены. Возлагая первоначальные убытки на банк, мы перераспределяем и бремя доказывания в судебном процессе: банк будет нести убытки, возникшие, к примеру, в результате несанкционированного потребителем списания средств со счета, пока не докажет вины последнего в форме умысла или грубой неосторожности.