Юридическая техника

      С точки зрения исторической логики право  и юридическая техника должны возникать одновременно. Ведь процесс  возникновения права отражает прежде всего развитие его внутренней самоорганизации, итогом которой становится известная «конструкция» права, т. е. его внутренняя структура и форма внешнего выражения (от макро- до микроуровня). Это и есть в самом общем виде техника права, или техника в праве, или юридическая техника. Она формируется в процессе выделения права из слитной (синкретной) нормативной системы родового общества, превращения его в обособленный, формализованный социальный регулятор, обладающий свойствами системы и структуры. Если на известной ступени истории возникает идея (концепция, доктрина) права, то юридическая техника есть средство (инструмент, способ) ее материализации, «привязки» к реальным условиям. Точно так же зарождение в обществе правовых отношений порождает потребность в известных средствах, методах придания им качества таковых. Технический аспект становления права на заре его истории как раз и состоит, по нашему мнению, в придании праву качеств системности и структурированности. При этом процесс становления права (и юридической техники) сам является лишь одним из аспектов процесса структуризации общества в ходе общественного разделения труда и соответствующей эволюции человеческого сознания. При этом само сознание все более усложняется, превращаясь из слитного в дифференцированное. Постепенно в нем выделяется правосознание как самостоятельная сфера и форма общественного сознания. Процесс структуризации общества (и права) находит отражение в структуризации языка и появлении системы правовых категорий. Сначала они также синкретичны, однако чем более отдаляются во времени от начальной точки процесса, тем большей степени дифференцированности достигают.

      История права, как известно, разделяется  на эпоху традиционного права (или  права раннеклассового) и эпоху  статутного законодательного права (или права относительно развитого классового общества). В рамках этого процесса «точка отсчета» юридической техники в зависимости от подхода может быть как в самом начале первого периода развития права, так и в его середине. Такая подвижность объясняется спецификой правопонимания и структуры права на ранних стадиях указанного процесса. Сами термины «право» и «юридическая техника» могут применяться к ним лишь условно. Право понимается здесь двояко: и как вечный, неизменный мировой порядок, и одновременно как комплекс норм, создаваемых и изменяемых людьми. Соответственно структура традиционного права включает и слитные, и собственно юридические нормы. Это, в частности, fas и jus — в древнем римском праве, шариат и фикх — в мусульманском праве, шрути и смрити — в индусском праве и т. д.

      Так, в структуре древнеримского права  видный немецкий юрист XIX в.          

      Р. Иеринг выделял, с одной стороны, религию (fas), «насколько она принимает правовую форму», с другой — частное и публичное право (jus). Fas опирается на волю богов, следовательно, оно неизменно, если только сами боги не захотят нововведения. Нарушение его — есть преступление против богов. Напротив, jus — установление человеческое, потому изменчиво, способно к развитию. Обязательная сила его покоится на всеобщем соглашении народа ¹⁾_.

      При таком строении права через его  структуру проходит как бы водораздел эпох — предклассовой и классовой. Поэтому одна из задач зарождающейся юридической техники — разработка способов сохранения системы, составные элементы которой по существу несовместимы. Так, для поддержания тезиса о беспробельности Корана (основополагающего источника мусульманского права) служит концепция о том, что при отсутствии в нем необходимых норм они могут быть «извлечены» из него муджтахидами (исламскими правоведами) с помощью специальных приемов. Точно так же в индусском праве, где отождествляются истина и Веды (первооснова этого права), снятию возможных противоречий между священными текстами и реальными отношениями призвано служить предположение, что древние части священных книг якобы утеряны. По существу правовые школы в иудаизме, индуизме и исламе различаются степенью допущения рациональных, т. е. юридико-технических приемов выработки правовых норм. Процесс становления права (и юридической техники) шел как «сверху», т. е. от доктрины к практике, так и «снизу», т. е. от реальных отношений через их обобщение и типизацию к становлению системы норм. Можно говорить о преобладании последнего способа становления права на ранних стадиях процесса, а первого — на более поздних (например, рецепция права). Вместе с тем в исламе, где религия генетически предшествует праву, последнее изначально возникает из доктрины. Позже в странах Европы преобладает обратный процесс. Так, в юридической литературе был высказан взгляд (П. Лафарг, П. Стучка), согласно которому начальную стадию зарождения права следует относить ко времени первоначального измерения земли по четырехугольникам. Прямая линия межи, по мнению П. Стучки, была первым признаком права, правды¹. Обосновывается данный взгляд тем, что во многих европейских языках слова, означающие право, одновременно означают нечто «прямое», прямую линию. Это, в частности, греческое ortos, латинское rectum, испанское derecho, английское right, французское droit. Сюда же относится русское «правда — кривда». Поэтому межа воплощала объединение «прямого» и «права». Ее санкционирование со стороны государства проявилось в том, что межа и межевые знаки были объявлены священными, «освящены» властью.

      По  мнению видного русского правоведа  С. А. Муромцева, для познания и выражения  своих желаний и поступков  древний человек обычно использовал яркую внешнюю форму, в которой они были понятны и для других. Потребность человека в использовании такой формы С. А. Муромцев рассматривал как источник древнего формализма, как причину того, почему сделки в древнеримском праве были в большинстве своем формальными¹⁾. Отсюда - важность процедур в древнем праве (клятвы при вступлении на государственные должности в Древнем Риме, наложение руки (манципация) при покупке вещи и т. д.). С этой же целью использовалась правовая символика, в частности копье как древний символ римского права.

      Двум  путям становления права («сверху» и «снизу») соответствуют два  пути становления юридической техники. Различие между ними, как представляется, состоит в том, что в первом случае она имеет глобальный характер, поскольку отражает процесс формирования правовой системы в целом, а во втором — формируется сквозь призму интересов индивида-собственника, состоящих обычно в том, чтобы обозначить (для других), закрепить и защитить свое право. Не случайно самоуправство собственника при защите этого права является столь типичным для раннеклассовых обществ.

      К процессу становления права «снизу»  можно применить вывод немецкого ученого Р. Иеринга о том, что техника права предшествует в истории возникновению юриспруденции. Техника права возникла, по его мнению, раньше юридической науки, поскольку искусство сживается и с одной догадливостью, с юридическим инстинктом, в то время как наука начинается с познания. Поэтому    Р. Иеринг считает закономерным, что римские юристы, бывшие виртуозами в практическом применении юридического метода (в данном случае он отождествляется с юридической техникой), не создали, однако, и зародыша теории этого метода²⁾. Последним обстоятельством, вероятно, объясняется на первый взгляд парадоксальный факт: возникнув как правовое явление в глубокой древности, юридическая техника вошла в систему правовых категорий стран романо-германского права лишь на рубеже XIX—XX вв. Думается, что исторической предпосылкой формирования понятия юридической техники в этих странах стали два обстоятельства. Это, во-первых, вытеснение теологического мировоззрения средних веков юридическим мировоззрением буржуазии. В его рамках правовые формы, выросшие на почве римского права, рассматривались как основа общества. Вторым обстоятельством было развитие доктрины юридического позитивизма, сводившего роль правовой науки к формально-юридическому анализу права. В итоге на первый план выходит проблематика формы и структуры права, а также соответствующего метода его исследования. Именно догматический юридический метод составил основу понятия (концепции) юридической техники. Под догмой в юридической литературе того времени понималось систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны. Такое изложение описывает, обобщает, определяет и классифицирует. Включая в себя законодательство и учение о праве, догма вместе с тем не имеет ничего общего с исследованием законов. В этом смысле она отождествляется с теорией права. Одновременно догма понимается как отрасль юридического искусства и, наконец, как «тот правовой порядок, который юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности».

      Таким образом, догма (догматический метод) — это многомерное и многоаспектное понятие, означающее и метод познания (исследования) права, и юридическую науку (теорию права), и способ (искусство) практической реализации ее положений в деятельности юриста. Представляется, что в последнем качестве она отождествляется с юридической техникой.

      Становление права «сверху» предполагает уже  теоретический подход к формированию юридической техники. Это подтверждают, в частности, исторические примеры. Так, исламоведы при исследовании проблемы становления мусульманской юриспруденции делают многозначительный вывод об одновременном и параллельном развитии доктринальных и технических аспектов права. В рамках этого процесса теория мусульманского права, позитивная правовая доктрина и техническое правовое мышление формируются в тесном взаимодействии друг с другом. Важно отметить, что юридическая техника формируется в данном случае сначала на уровне сознания, в идеальном виде, а потом уже как практический метод (способ) деятельности. Выделение данного аспекта проблемы призвано подчеркнуть как историческую первичность технического правового мышления по отношению к юридической технике, так и важную роль первого в процессе становления мусульманского права в целом. Такой взгляд на проблему уже предполагает профессиональную деятельность юристов (в данном случае они же теологи), без которой невозможно развитие права.

      Обобщая сказанное, можно сделать вывод, что юридическая техника возникает в истории одновременно с правом. Ее историческая обусловленность приводит к выводу о неодинаковости ее содержания в различные эпохи истории. Соотношение права и юридической техники подвижно. Последняя представляет собой явление, как внешнее по отношению к праву, так и как совпадающее с ним (с его системой и структурой, формой выражения, механизмом действия и т. д.). Также подвижно соотношение юридической техники и правопонимания. С одной стороны, юридическая техника первична по отношению к правовой доктрине, так как исторически ей предшествует.

      С другой стороны, она является вторичной, поскольку «вмонтирована» в правовую доктрину, обусловлена ее характером. 

2. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия

         Применение термина «техника» к праву есть частный случай его использования в нетехнической сфере социальной жизни, в частности в искусстве, соответствующих отраслях науки, в спорте и т. д. При этом в понятии «юридическая техника» термин «юридическая» является своего рода «привязкой», призванной очертить рамки применения понятия «техника». В этих условиях последнее должно иметь как минимум два значения: общее, или «сквозное», повсеместно приемлемое, и специальное, отражающее его специфику в конкретной сфере применения (праве, литературе, различных видах искусства и т. д.). Общее определение понятия «техника» дается обычно в энциклопедических и толковых словарях. Так, в Толковом словаре В. Даля оно определяется как знание, умение, приемы работы и приложение их к делу, обиход, сноровка. В Большой советской энциклопедии данное понятие раскрывается как совокупность средств человеческой деятельности, создаваемых для обслуживания непроизводственных потребностей общества.   Обращает на себя внимание подвижность понятия «техника», «технический», зависимость их от «угла зрения» на ту или иную проблему.

      Понятие «техника» в его узком, или  специальном, смысле добавляет к  отмеченной многозначности также аспекты  характеристики той социальной сферы, в которой оно применяется. Так, в понятии «юридическая техника» могут преломляться его типологические и доктринальные особенности, специфика формы и структуры права, а также взглядов отдельных авторов на юридическую технику и т. д. В итоге данное понятие приобретает все большую многозначность и подвижность, что крайне нежелательно, поскольку всякая научная категория должна иметь лишь одно значение. В самом деле, если техника есть некое средство удовлетворения потребностей, достижения тех или иных целей, то техникой в праве, в зависимости от подхода, могут быть как приемы подготовки и принятия совершенного закона, так и сам закон, как приемы толкования права, так и само право. В этой связи следует признать справедливость распространенного среди юристов романо-германского права афоризма: «Право обладает техникой и само является техникой». Иными словами, техника в данном случае выступает одновременно и как явление, внешнее по отношению к праву, и как синоним права. О подвижности содержания данного понятия свидетельствует также вкладываемый в него смысл в странах англо-американского права. Так, широкое распространение здесь имеет понятие «законодательная техника». Однако в отличие от стран романо-германского права под ним понимают отнюдь не формальные параметры нормативного акта, а процесс законотворчества — от законодательной инициативы до промульгации закона. Его соблюдение призвано гарантировать от ошибок в обсуждаемых проектах законов, а также от поспешного их принятия. При этом процедура принятия других решений законодательного органа (о недоверии правительству, об импичменте и т. д.) в данное понятие не включается. Хотя такое понимание законодательной техники является в этих странах практически общепринятым, однако наряду с ним можно встретить порой употребление понятия «юридическая техника» в его «континентальном» смысле. В американской литературе профессиональная деятельность юриста иногда целиком сводится к технике. Такой взгляд основан на тезисе, что право есть лишь способ решения споров или согласования конфликтующих интересов. Отсюда делается вывод, что работа юриста сводится к совершенному владению техникой социального регулирования.

      В странах романо-германского права, где понятие юридической техники  является практически общепризнанным, оно, однако, содержит неодинаковый смысл. Объяснение этому видится в различной методологии, а также в многоаспектности самих понятий «техника» и «право» и возможности в силу этого неодинакового видения технических аспектов права. При всем разнообразии взглядов на проблему юридической техники, существующих в указанных странах, можно выделить две их разновидности: