Источники права

Раянов Ф. М., например, считает, что понятия формы и источника права имеют различное значение и их отожествлять нельзя. По его мнению термин источники права имеет много значений:

А) его понимают как силы, которые создают право, например, источником права можно  считать волю Бога, волю народа, правосознание, идею справедливости, государственную власть. Они могут иметь материальное и идеальное содержание;

Б) материалы, положенные в основу того или иного  законодательства. Например, римское  право послужило источником для  немецкого гражданского кодекса; работы ученого Потье, для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут - для Уложения Алексея Михайловича в царской России; идеи правового государства послужили источником для подготовки новой Конституции России и иных конституционных законов;

В) к источникам права относятся исторические памятники, которые имели когда-то значение действующего законодательства. Например, Русская Правда, которая была основным законом в Киевской Руси, Законы Хамураппи в Древнем Вавилоне;

Г) под источниками  права также подразумевают способы. Например, иногда говорят, что право можно познать из закона [17, с. 137].

Выбор термина «источники права» приписывают Титу Ливию, который в своей «истории» называет Закон 12 таблиц источником права. Историки государства и права и сегодня называют исторические памятники источниками права. В прошлом и сегодня к понятию «источники права» подходят, по сути, с двух позиций:

1) его понимают  как материальный источник права  – откуда  идет содержание  нормы или правотворческая сила; например, государственная власть, Парламент, Президент;

2) формальный  источник права – способ выражения  содержания правил поведения  или то, что дает правилу общеобязательный  характер.

Многозначность  термина «источники права» требует от теории права обойти его и заменить иным термином «формы права». Формы права – это по сути разные виды права, которые сложились исторически и которые выбирает государство, отличаются они по способу оформления содержания норм права. Это внешняя форма существования содержания норм права.

Таким образом, форма права – это внешнее оформление содержания общеобязательных правил поведения, которые официально установлены или санкционированы государственной властью или общепризнаны обществом – правовые обычаи, решения, принятые на всенародных и местных референдумах. Этот термин часто используется в двух аспектах: социальный (материальный) источник права или юридический.

Если под  источником понимать то, что порождает  право или правовые нормы, а именно в этом значении обычно и используется этот термин, то следует указать, что для субъектов, которые устанавливают юридические нормы, и субъектов, которые их применяют, источники права разные. Так, в первом случае источником является юридический мотив, общественные отношения, которые имеют правовую природу, которые могут и должны быть урегулированы правовыми нормами, типовые виды поведения, конкретные фактические правоотношения, правовые принципы, законы,  международно-правовые договоры, общечеловеческие ценности, достигнутый уровень правовой культуры и правосознание.

Источники права  – это то, что порождает право, вызывает его к жизни. Принято  различать источники права в  так называемом правообразующем  и юридическом смысле. Правообразующими источниками являются общественные потребности, которые преломляются через волю социальных групп и отдельных людей. Право служит целям удовлетворения потребностей общества, общественных групп и личности. Источниками права в юридическом смысле, согласно современной теории, является действующее законодательство в конкретных формах его выражения. Это-конституция, другие конституционные акты, текущие законы, принятые парламентом, акты президента, правительства, местных представителей учреждении и др.                    [3, с. 233; 4, с. 358].

Проблема  генезиса (происхождения) права или правообразования позволяет уяснить сущность, и выводит на понимание качества законов, от которого зависит состояние законности и правопорядка в обществе. Как уже отмечалось ранее, право, как и государство, возникает из необходимости управления социальными процессами, упорядочения межличностных отношений  с усложнением и совершенствованием в конечном счете общественного производства.

Итак, право  имеет своим источником (в широком  смысле этого слова) общественные отношения, потребность в регулировании которых возникает в жизни и должна быть осознана законодателем. Это значит, что у законодателя возникают взгляды, представления, сознается мнение о том, что определенная совокупность социальных связей, определенный вариант поведения участников общества должны стать общеобязательным правилом, приобрести форму всеобщности, стать законом. В законе не может быть ничего, что не содержалось бы в правосознании, выступающем в качестве идейного источника норм права. Познав эту потребность, государство непосредственно формулирует устанавливаемую правовую норму либо санкционирует уже сложившиеся в жизни правила поведения и тем самым придает им качество юридической нормы.

В зависимости  от характера правообразовательного  процесса в том или ином государстве, в тот или иной период времени имеют место определенные интервалы между формированием той или другой стороной права, в силу чего возникает кажущийся «приоритет» одной разновидности или (стороны) права над другой. Так, в ранние периоды развития человеческого общества при первоначальном возникновении права, а также в настоящее время в различных современных государствах (Англия, США, Индия и др.) решающее место среди источников права занимает судебная практика – прецедентное  право [7, с. 89].

В этом случае утверждение субъективного права с помощью индивидуальных государственных актов часто идет впереди формирования общих правовых норм. Судьи решают дела путем вынесения по ним конкретно индивидуальных актов признания прав (обязанностей), а тем самым – правоотношений  персонального характера. На этой основе создается единообразная судебная практика, порождающая общую норму, которая или фиксируется высшим судебным органом, или включается в законодательство (статусное право). В этом случае субъективное признание права во временном отношении как бы обгоняет объективное. Рано или поздно субъективное право (юридические права участников отношений) должно получить общенормативное государственное признание [14, с 203].

Если государство  законодательствует активно и основным источником права являются нормативные правовые акты органов власти и управления, в незначительной степени признается или совсем не признается (пусть формально) в качестве источника права правовой прецедент, то объективное право как бы предшествует субъективному. Устанавливаются общие правовые нормы, в соответствии с ними, на их основе возникают правоотношения, требования правовой нормы индивидуализируются, конкретизируются, применительно к фактической ситуации в форме субъективных прав и юридических обязанностей сторон. И в этом случае только кажется, что правоотношения целиком зависят от законодателя, а не от системы факторов и в конечном счете от экономической основы общества. Общие нормы законов остаются на бумаге (право не действует), если они не воплощаются в наличные права (обязанности) субъектов права. Следовательно, вне субъективного нет реализации общих норм законодателя [16, с. 144].

Терминологические споры относительно понятия «источник права» не всегда схоластические. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права,  другие – источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивает многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как-то. Так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого [14, с. 207].

Об источниках права говорят, прежде всего в смысле факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и в конечном счете, как уже отмечалось выше, материальные условия жизни. Об источниках права пишут также в плане познания и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права», указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается [2, с. 158].

По существу речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной  воли вовне. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана:

• во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом;
• во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам;
• в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы;
• в-четвертых, быть выражением демократической процедуры и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 2

Виды источников (форм) права

  

 

Об источниках права пишут не только в широком  смысле, но также в узком, формально-логическом, понимая под источником права  то, чем руководствуется практика в решении юридических дел  или способы закрепления и  существования норм права.

В этой работе будут рассмотрены следующие виды источников (форм) права: правовой обычай, который в той или иной степени используется во всех правовых семьях прошлого и настоящего; судебный прецедент, который служит основным источником права в англосаксонской правовой семье; нормативный правовой акт, имеющий распространение в континентальных государствах или романо-германской правовой семье и близких к ней правовых системах, в том числе Беларуси; правовая доктрина, довольно широко используемая, например, в английской правовой системе и в некоторых мусульманских государствах, где суд при разрешении конкретных дел может ссылаться на труды известных юристов и обосновывать их взглядами принимаемые судебные решения; нормативный договор, имеющий широкое распространение в таких отраслях права, как: государственное, гражданское, аграрное, семейное, трудовое в государствах с развитой рыночной экономикой, и в международном праве; священные книги, которые находят своё отражение в мусульманском праве; общие принципы международного права, широко используемые в международном праве и процессуальных отраслях права внутри государства.

   

 

2.1 Правовой обычай

 

Исторически первым источником права был обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай связан с традицией и способен передаваться от поколения к поколению.

Обычай консервативен, он закрепляет результаты общественного  опыты, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.

Обычное право  сложилось в древнем обществе. Сегодня же обычное право в  одних странах может играть чисто  символическую роль, а в других, например мусульманских, оно продолжает сохранять большое значение. Все еще существуют общества, где обычное право является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей. Там, где обычное право сохраняет свое значение, можно встретить мнение, что именно обычное право является основой тех различий, которые существуют в правовых системах разнообразных стран.

Обычное право  есть древнейшая форма правообразования и развития права в обществе. Например, в римском праве нормой обычного права обозначались терминами, которые  указывают на различные способы его возникновения: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика), commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов), commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и др.

Обычное право  складывается спонтанно, нередко отражая сознание и интересы общества и представляя собой форму существования права, которую разработало само общество. Однако видеть в обычном праве только его социальную ценность – это односторонний взгляд на него. Обычное право оказалось бессильным в регулировании многих видов общественных отношений. Поэтому оно уступило дорогу судебной практике и законодательству [3, с. 237].

Правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилась как устойчивая норма. Таким образом, правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Кроме того, примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н. э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и др.

Природа правового  обычая характеризуется следующими особенностями. Правовой обычай,   как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией.