Источники права

Правовой  обычай отличается определённостью  правила поведения, непрерывным  и единообразным характером его  соблюдения. И, по-видимому,  не следует  полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки.

Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

В настоящее  время обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими нормативными правовыми формами, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права. Таким образом, отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Но государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

Однако, существует мнение, которое, например, выражает С.Л.Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая [8, с. 104].

Тем не менее, можно найти пример, когда из обычая возникла норма конституционного права: начиная с 1936 года Сессии Верховного Совета открывались старейшим по возрасту депутатом. Эта обычная норма не была нигде записана очень долго, пока не вошла в регламент Верховного Совета.

Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой.

Следует заметить, что для социологической школы  права, которая видит в праве  продукт народного сознания, характерно преувеличение роли обычая как источника  права.

Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

 

 

2.2 Судебный прецедент

 

Судебный прецедент  – источник права англосаксонской  правовой системы. Современное содержание прецедента Англии претерпело существенные изменения и значительно отличается от аналога, применяемого в других англоязычных странах. Суть прецедента состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

В условиях прецедентного  права суды, вынося решения или  приговор, одновременно объявляют или  издают право, т. е. выступают в роли законодателей. В одном случае они могут ссылаться на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других – могут создавать новую норму права (креативный прецедент). Обязательной в судебном решении является та часть, которая называется ratio decidendi. Этот принцип взят за основу решения. Ему в дальнейшем обязаны следовать судьи. Другая составная часть судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не являлось предметом рассмотрения суда, хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского прецедентного права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности.

Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

1) решения,  вынесенные Палатой лордов, обязательны  для всех судов; 

2) решения, принятые  апелляционным судом, обязательны  как для всех нижестоящих судов,  так и для его самого (кроме  уголовного права).

При соотношении  прецедента и закона учитывается  три фактора. Первый – прецедент со второй половины XIX в. утратил свое верховенство в правовой системе. Второй означает неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон, который может отменить судебный прецедент. Судебный прецедент может отменить закон, поскольку из обязанности суда следует, что он может толковать акты парламента. Нормы закона, получившие судебное толкование, считаются частью общего права. В результате при рассмотрении дел судьи применяют не нормы закона, а нормы, возникшие при их толковании. Третий фактор – это в определенном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большинстве англоязычных стран [12, с. 279].

В результате судьи в определенных случаях  обязаны применять иностранные  прецеденты, что противоречит принципу верховенства юрисдикции национальных судов. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент становится источником национального права.

В США правило  прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменять свою политику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата [7, с. 93].

В странах  романо-германского права современная  судебная практика «все чаще признается самостоятельным источником права приравниваемым по своему правотворческому характеру к законам». В результате складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой – решение высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его.

Прецедентное  право отличается крайней сложностью и запутанностью, что   вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны,    прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и    поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона. 

Критики признания  судебного прецедента источником права  ссылаются на то,   что решений  судей по конкретным делам накапливается  с течением времени такое количество, что не специалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление   должностных лиц. Напротив, сторонники прецедентного права критикуют нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно  реагировать на события, происходящие в жизни общества.

В странах  романо-германской системы права  роль судебной практики в   основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что  правотворческая  деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем. Отечественная юридическая наука, в частности С.С. Алексеев, считает, что судебный прецедент не может быть полноценным источником права. Он не должен устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и   исправления в общие нормативные предписания. Его роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать  в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права [1, с. 107].

Для Беларуси на современном этапе развития претендент не оказывает существенного влияния, но с развитием и укреплением судебной системы в Беларуси, судебный и  административный прецеденты, по-видимому, получат новый импульс в своем развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что позволит судебной системе быть более гибкой  [3, с. 241].

 

 

2.3 Нормативный договор

 

Нормативный договор – двусторонне или  многостороннее соглашение между  различными субъектами права, в котором содержатся нормы права. Он может выступать в качестве  источника. Для этого источника характерной особенностью является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой соглашение договаривающихся сторон.

Разновидностью  нормативных договоров является коллективный договор, заключенный между администрацией предприятия, организации и трудовым коллективом. Этим нормативным актом регулируются многие социально- экономические трудовые и иные отношения между администрацией  предприятия  и ее работниками.

Договор в  праве – распространенное  явление.  Однако  далеко  не  всегда договор выступает источником права. Источником права является  только такой договор, в  котором содержатся правила общего характера. Особенность договора как  подзаконного  источника   права   заключается   в   том,  что стороны могут заключить    как предусмотренный, так и не предусмотренный  законом  или  иными  правовыми  актами   договор.  Основное требование  к  форме, содержанию  и  предмету  договора заключается  в  том, чтобы  он  не  противоречил  действующему  законодательству.   В настоящее время  нормативные  договоры  применяются  во  всех  национальных   правовых системах мира. Подобные соглашения служат основой для принятия  других

нормативных правовых  актов. Они  широко  используются  и  в  международном праве. Исторический пример договора с нормативным содержанием –  Договор  об образовании СССР (1922г.). В современный период к  таким  соглашениям  можно отнести Конвенцию о правовой помощи и правовых  отношениях  по гражданским,

семейным  и уголовным  делам  от  23  января  1993г.,  заключенную  странами, входящими в СНГ [12, с. 284].

В Российской Федерации, Республике Беларусь и некоторых  других странах нормативные договоры имеют, по меньшей мере, три разновидности. Одним из них является международный договор. Международный договор – это соглашение между двумя или несколькими странами относительно установления или прекращения их прав и обязанностей. Договоры могут быть нормоустанавливающими (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) или утвердительными (например, Договор о Содружестве Независимых Государств).

Разновидностью  нормативного договора является трудовой договор (контракт), регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на государственных предприятиях, учреждениях и организациях. В него могут включаться взаимные обязательства работодателя и работников по таким вопросам, как механизм регулирования оплаты труда с учетом роста цен, уровня инфляции, выполнения показателей перечисленных в договоре, а также по вопросам занятости, переобучения, условий освобождения работников, соблюдения их интересов при приватизации предприятий и др.

С юридической  точки зрения, договор, как правило, представляет собой   соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или   прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор заключается на следующих принципах:

1) равенства;

2) автономии  (независимости) сторон и их свободного волеизъявления;

3) имущественной ответственности за   нарушение обязательства.

 

 

 

 2.4 Правовая доктрина

 

В некоторых  правовых системах к источникам права  относят правовые доктрины, т. е. мнения авторитетных юристов, их научные труды по вопросам права. Так, мнение юристов – jus respondendi – были источником права в Древнем Риме.

В странах  англосаксонской правовой системы  судьи зачастую обосновывают свои решения, ссылаясь на труды ученых-юристов. Такие  сочинения в этих странах называют литературными источниками. Они  используются в случае отсутствия, в качестве основы судебного решения при отсутствии необходимой нормы права, судебного прецедента или обычая.

В романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX в. доминировали концепции, связанные  с изучением, трактовкой и   комментированием римского права, реципированного в европейских странах в XII-XVI вв. Это объясняется тем, что в европейских университетах той поры  главным образом преподавалось римское право, которое считалось идеальным по своей структуре, понятийному аппарату и терминологии. Хотя рабство, правовой регламентации которого посвящены многие нормы, уже исчезло, а каноническое право распространило свою юрисдикцию на такую традиционную сферу классического римского права, как наследственные и брачно-семейные отношения, тем не менее, университеты успешно приспосабливали римское  право к новым отношениям       [13, с. 142].

Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда   появились основные правовые школы. С XI в. мусульманские  правители настаивали, чтобы в случае умолчания Корана или Сунны по данному казусу судьи руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и приговоров ссылались на комментарии той школы, на которую ориентировался халиф. С тех пор при отсутствии правового урегулирования какого-либо отношения судьи могли руководствоваться при вынесении приговора либо общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным   толком.

В настоящее  время правовая доктрина имеет распространение  в так называемых традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском праве).

 

 

2.5 Священные книги