Теоретические основы факторинга

После отмены лицензирования факторинговой  деятельности на рынке отсутствует  жесткий регулятор. Только лишь в  случае, когда речь идет о банковском факторинге, регулятором является Банк России. В случае деятельности факторинговых компаний без лицензий регулятор отсутствует. Стоит отметить, что на рынке присутствует орган государственного надзора в лице Федеральной службы по финансовому мониторингу, но его полномочия сводятся лишь к очень узкому сектору - противодействию отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Отсутствие регулятора на рынке может играть как положительную, так и отрицательную роль. С  одной стороны, это безусловное  благо, предоставляющее игрокам  рынка факторинга возможность свободно развиваться и не зажимать себя в жесткие рамки строгих нормативов, с другой стороны, отсутствие регулирования несет в себе риски появления недобросовестных и непрозрачных игроков.

Исключительность существующих финансовых условий диктует потребность введения стандартов деятельности на рынке факторинга. Есть два очевидных пути решения данной проблемы: жесткий и либеральный.

Жесткий путь не исключает появления  государственного регулятора на рынке  факторинга. На сегодняшний день единственным государственным органом, который мог бы взять на себя такие полномочия, представляется Федеральная служба по финансовым рынкам, которая благодаря многочисленным правительственным проектам призвана стать своеобразным "мегарегулятором". В этом случае регулирование деятельности может осуществляться через применение государственных стандартов.

Либеральный путь предполагает, что  российский рынок факторинга продолжит  свое развитие по европейским традициям и будет использовать метод саморегулирования. В этом случае регулятором рынка может стать саморегулируемая организация, объединяющая российских участников рынка факторинга. Одним из инструментов такого регулирования может быть сертификация.

 Сложностей в проведении  факторинга добавил Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле), в котором есть положение (п. 7 ст. 9), ограничивающее отсрочку оплаты поставки продуктов питания со дня их приемки хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность:

- продовольственные товары, на которые срок годности установлен  менее чем 10 дней, подлежат оплате в срок не позднее 10 рабочих дней;

- продовольственные товары, на которые срок годности установлен  от 10 до 30 дней включительно, - в срок  не позднее 30 календарных дней  со дня приемки таких товаров  хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

- продовольственные товары, на  которые срок годности установлен  свыше 30 дней, а также алкогольная  продукция, произведенная на территории  РФ, - в срок не позднее 45 календарных  дней со дня приемки таких  товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность.

Установление в договоре поставки иных сроков оплаты поставленных товаров  обернется солидными штрафами. Так, Федеральным законом от 28.12.2010 N 411-ФЗ в КоАП РФ введена ст. 14.42, согласно п. 3 которой установление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность и (или) поставки продовольственных товаров, в договоре поставки продовольственных товаров сроков оплаты таких товаров, превышающих сроки, установленные федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб., а на юридических лиц - от 1 млн. до 5 млн. руб⁹.

Зарубежный термин "факторинг" (англ. factoring от factor - посредник, агент) прочно закрепился в деловых кругах, тем  не менее в российском законодательстве его попросту нет. До настоящего времени  Россия не ратифицировала Конвенцию по международным факторным операциям и не привела в соответствие с ней российское законодательство. Поэтому правовое регулирование факторинга ограничивается нормами гл. 43 "Финансирование под уступку денежного требования" ГК РФ.

Между тем полностью отождествлять  факторинг с финансированием  под уступку денежного требования нельзя: между этими финансовыми инструментами существуют существенные отличия.

По договору финансирования под  уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или  обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), следующего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (п. 1 ст. 824 ГК РФ). Обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление ему иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 2 ст. 824 ГК РФ). Таким образом, оказание дополнительных услуг клиенту выступает факультативным, необязательным элементом договора финансирования под уступку требования, тогда как по договору факторинга  финансовый агент обязательно выполняет по меньшей мере две из следующих функций:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

- ведение учета (бухгалтерских  книг) по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных  требований;

- защита от неплатежеспособности  должников¹⁰.

Согласно ст. 825 ГК РФ в качестве финансовых агентов по договорам финансирования под уступку денежных требований могут выступать коммерческие организации. До 26.04.2009 эта норма действовала в иной редакции и называла в числе финансовых агентов банки, кредитные, а также коммерческие организации, имеющие соответствующую лицензию. Таким образом, с 26.04.2009 коммерческие организации  - финансовые агенты вправе заключать договоры финансирования под уступку денежного требования без лицензии. Это подтверждено в Письме Минэкономразвития России от 24.05.2010 N Д05-1583.

В силу ст. 826 ГК РФ предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, чтобы идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее момента его возникновения. При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение от должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.

Если договором финансирования под уступку денежного требования не установлено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки (п. 1 ст. 827 ГК РФ). Денежное требование признается действительным, если клиент обладает правом на передачу такого требования и в момент его уступки клиенту не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять требование.

Под уступкой требования следует понимать передачу кредитором права (требования), принадлежащего ему на основании обязательства, другому лицу по сделке или переход этого требования на основании закона (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Так, денежное требование может быть куплено (продажа имущественного права) (п. 4 ст. 454 ГК РФ), перейти к другому лицу в силу договора залога (п. 1 ст. 336 ГК РФ) и по иным сделкам.

Глава 43 ГК РФ выделяет два  вида договора финансирования под уступку  денежного требования (п. 1 ст. 824, ст. 831 ГК РФ):

1) договор, согласно которому  финансирование клиента осуществляется  путем покупки у него денежного требования финансовым агентом;

2) договор, по которому уступка  требования служит обеспечением  исполнения обязательств клиента  перед финансовым агентом.

Объем прав финансового  агента на суммы, полученные от третьего лица (должника), по этим двум договорам различен. По первому финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования. При этом клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование (п. 1 ст. 831 ГК РФ). По второму договору финансовый агент (если договором не предусмотрено иное) обязан представить клиенту отчет и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента перед финансовым агентом, обеспеченную уступкой требования. При этом, если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

Таким образом, в настоящий момент гражданское законодательство Российской Федерации не содержит норм, характеризующих договор факторинга, а потому нормативная база все более расширяющееся услуги требует наличия достаточного правового регулирования, причем безотносительно  того, кто  оказывает услуги банк или специализированная организация. Необходим единый подход к  проведению данных операций.

Услуга пришла к нам  из зарубежной финансовой практики, поэтому  целесообразно рассмотреть опыт проведения данных операций другими странами.

1.3.Зарубежный  опыт организации операций в  сфере факторинга

  На фоне все большей интеграции мировой экономики происходит непрерывный рост конкуренции и вместе с ней конкурентоспособности банков. В таких условиях банки должны предлагать своим клиентам все более выгодные схемы сотрудничества. На сегодняшний день факторинг является одним из активно развивающихся инструментов торгового финансирования. Для успешного применения этого инструмента необходимо учитывать мировой опыт осуществления факторинговых операций.

Рассмотрим опыт  проведения факторинговых  операций на примере стран Европейского союза.

Совокупный оборот факторинговых  сделок по всему миру в 2008 г. в абсолютном выражении составил 1,3 трлн евро. В целом можно сказать, что 2008 г. был хорошим годом для мирового рынка факторинговой индустрии. Это был год роста объема международных факторинговых сделок, что говорит о возросшей роли факторинга в международной торговле. Во всем мире для многих экспортеров и импортеров практика использования договора факторинга в торговых отношениях все более привычна и удобна. Примечателен такой факт, что Европа в 2008 г. стала главным рынком импортного факторинга¹¹.

Приведем данные по развитию рынка  операций факторинга в разрезе стран приложение А.¹²

Великобритания  является крупнейшим рынком факторинга в Европе и во всем мире с оборотом 188 трлн. евро в 2008 г. Уменьшение оборотов в 2008 г. здесь составило 32%. Великобритания - страна с наиболее благоприятным климатом для факторинговой индустрии: исторически Лондон был мировым финансовым центром, также английское законодательство способствует развитию факторинговых операций. На рынке Великобритании осуществляют свою деятельность 90 факторинговых компаний.

Помимо развитых европейских рынков факторинга в настоящее время интерес представляют страны Балканского полуострова. Первые факторинговые компании появились в этих странах в начале XXI в., а рост факторинговых операций стал здесь наблюдаться в 2004 - 2005 гг. Тем не менее, факторинг и сейчас в большинстве этих стран не показывает высоких темпов развития. Существуют рынки, где нет таких операций (Албания, Косово, Македония, Монтенегро), где в ближайшее время ожидается запуск этого продукта. Однако по причине слабого экономического развития в этих странах, низкой активности компаний и сравнительно небольшого банковского рынка развитие факторинговой индустрии представляется непростым делом и потребует достаточно много времени¹³.

Таблица 1.4.- Оборот факторинговых  сделок  в 2007-2008 году на развивающихся факторинговых рынках Европы, млн.евро.