Домашний арест и заключение под стражу как меры пресечения в уголовном процессе России

- несовершенство уголовно-процессуального закона и «медленная» имплементация международно-правовых норм в УПК;

- незнание правоприменителями, в том числе и судьями, основных требований международных стандартов в этой сфере и постановлений Европейского суда, содержащих нормативные толкования;

- личностный фактор.

Что касается первой причины - несовершенства закона, следует отметить, что имплементация в нашем уголовно-процессуальном законодательстве международно-правовых норм и принципов проходит не так быстро, как требуют интересы правосудия. Анализ изменений (а они уже дважды вносились в ст. 97 и в ч. 1 ст. 108 УПК РФ, предусматривающих основания для избрания заключения под стражу) уже сам по себе свидетельствует о ее несовершенстве.

Так, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» часть 1 статьи 108 УПК РФ была дополнена указанием на необходимость учета и отражения в судебном решении конкретных, фактических обстоятельств, на основании которых судья пришел к выводу об избрании именно заключения под стражу, а не иной меры пресечения.

Это изменение как раз явилось реализацией Постановления Европейского суда по делу «Смирновы против Российской Федерации»[40], установившего нарушение со стороны государства п. п. 1 и 3 ст. 5, п. 1 ст. 6 и ст. 8 Конвенции.

Вместе с тем нормы УПК РФ по-прежнему не в полной мере отвечают требованиям ст. 5 Конвенции.

а) Так, согласно ст. 5 Конвенции основанием к аресту является наличие обоснованного подозрения лица в совершении преступления.

В Постановлениях Европейского суда по делу Калашникова (от 15 июля 2002 г.[41]) и по делу Худоерова (от 8 ноября 2005 г.[42]) говорится об обязанности суда при решении вопроса о содержании обвиняемого под стражей выяснять «наличие разумно обоснованного подозрения в отношении задержанного лица в совершении им преступления».

Однако в УПК РФ такого основания не предусмотрено.

Следует отметить, что об обоснованности подозрения как основании ареста ничего не было сказано ни в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (в пункте 4 указывается только следующее: «Рассматривая ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу, судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении»), ни в специально принятом Постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2006 г. «О рассмотрении результатов обобщения судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления».

Только в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» наконец сказано об обязанности суда проверить обоснованность подозрения, которое, как указал Верховный Суд, предполагает наличие достаточных данных о том, что лицо могло совершить преступление (п. 2).

б) Существует проблема правовой неурегулированности заключения под стражу в период окончания предварительного следствия и направления его в суд.

В ряде решений Европейский суд признал системной незаконную практику судов России в нарушение ч. 1 ст. 5 Конвенции, когда содержание под стражей осуществлялось только на основании того, что дело направлено в суд («Корчуганова против Российской Федерации», Постановление от 8 июня 2006 г.[43], «Нахманович против Российской Федерации», Постановление от 2 марта 2006 г.[44], и др.).

По этому вопросу имеется только одно, упомянутое ранее Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2005 г. № 4-П с расплывчатой формулировкой следующего содержания:

«Прокурор... при утверждении обвинительного заключения и направлении уголовного дела в суд обязан проверить, не истекает ли установленный судом срок содержания под стражей и достаточен ли он для того, чтобы судья имел возможность принять решение о наличии или отсутствии оснований для дальнейшего применения заключения под стражу на судебных стадиях производства по делу. Если к моменту направления дела в суд этот срок истекает или оказывается недостаточным... прокурор в соответствии со ст. ст. 108 и 109 УПК РФ обязан обратиться в суд с ходатайством о продлении срока содержания обвиняемого под стражей...».

Однако, в настоящее время прокурор не может самостоятельно выходить в суд с ходатайством об избрании меры пресечения.

Особую актуальность в настоящее время имеет вопрос об изменении или отмене подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу. Действующее законодательство позволяет дознавателю с согласия соответственно прокурора и следователю с согласия руководителя следственного органа отменить либо изменить меру пресечения, избранную судом.

Основанием к изменению и отмене меры пресечения в виде содержания под стражей может быть не только отпадение оснований, изложенных в ст. 97 УПК РФ, выявлении у подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления тяжелого заболевания, препятствующего его содержанию под стражей, но и изменение объема обвинения. В юридической литературе высказано мнение, что изменение квалификации общественно опасного деяния должно повлечь изменение или отмену меры пресечения[45]. Так, следователь, безусловно, должен принимать меры к освобождению подозреваемого, обвиняемого, если переквалифицирует его действия, например, с тяжкого преступления на преступление небольшой тяжести, когда при избрании меры пресечения в виде заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу судом не были установлены обстоятельства, позволяющие арестовать лицо, предположительно совершившее преступление небольшой тяжести (п.п. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ). Аналогичным образом должен решаться вопрос, когда по делу о преступлении небольшой тяжести отпали обстоятельства, указанные в п. п. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ, например, в ходе следствия была достоверно установлена личность подозреваемого или обвиняемого.

Порой следователь или дознаватель отказывается изменить либо отменить меру пресечения в виде содержания под стражей, а сторона защиты полагает, что для этого есть основания. По сложившейся практике сторона защиты может заявить свое несогласие с заключением подозреваемого или обвиняемого под стражу лишь при решении вопросов об ее избрании и продлении, а также в суде кассационной инстанции в случае обжалования судебного решения. Подобная ситуация не отвечает принципу состязательности сторон, препятствуя стороне защиты ставить перед судом вопрос об изменении или отмене меры пресечения вне зависимости от волеизъявления следователя или дознавателя.

Поскольку законодательно данный вопрос не регламентирован, практика еще ищет пути его разрешения. В частности, предлагается решать данный вопрос непосредственно в суде путем подачи отдельного ходатайства, по итогам рассмотрения которого суд выносит решение об освобождении подозреваемого или обвиняемого из-под стражи или об отказе в удовлетворении ходатайства[46]. Однако большинство практиков сходится во мнении о том, что любое ходатайство по уголовному делу может быть заявлено лишь лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, либо в суд в случаях, прямо предусмотренных законом. Обратное обозначало бы, что по делу, находящемуся в суде, ходатайства могут заявляться следователю.

Пока законодатель не предусмотрел для стороны защиты механизм, позволяющий инициировать пересмотр в суде первой инстанции решения о содержании лица под стражей, что представляется неверным. На наш взгляд, целесообразно внести в уголовно-процессуальный закон изменения, позволяющие стороне защиты обратиться к следователю или дознавателю с ходатайством об отмене или изменении меры пресечения в виде содержания под стражей при наличии к этому оснований. В случае получения отказа защита должна иметь право обжаловать его в судебном порядке. При рассмотрении такой жалобы суд, установив наличие оснований к отмене или изменению меры пресечения, должен иметь возможность не просто признать отказ следователя незаконным, но и постановить немедленно освободить подозреваемого, обвиняемого из-под стражи.

В соответствии со ст. 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод секретариат Комитета министров Совета Европы в ходе надзора за исполнением государствами-участниками Конвенции Постановлений Европейского суда в апреле 2007 г. опубликовал меморандум, в котором анализируется российская практика использования меры пресечения в виде содержания под стражей. По мнению экспертов Совета Европы, постановления ЕСЧП свидетельствуют о наличии системных проблем с использованием мер пресечения в России. В меморандуме также отмечено, что российские власти (в частности, Верховный Суд и Генеральная прокуратура) также признают избыточное применение ареста.

Среди основных причин, приводящих к нарушениям ст. 5 Конвенции при помещении под стражу, секретариат, в частности, указал:

- уклонение от рассмотрения конкретных фактов и персональных обстоятельств при принятии решения об аресте;

- отказ рассматривать возможность применения иных мер пресечения, несмотря на то, что этого четко и недвусмысленно требует уголовно-процессуальное законодательство;

- отсутствие в законе четко сформулированного требования указывать основания и сроки ареста при рассмотрении жалоб на первичное решение о помещении под стражу судами кассационной и надзорной инстанций.

При этом секретариат Комитета министров Совета Европы обратил также внимание на необходимость усовершенствовать уголовно-процессуальное законодательство:

- уточнить обязанности судебных органов при рассмотрении кассационных и надзорных жалоб на первичное решение об аресте;

- разработать изменения и уточнения перечня оснований для применения ареста.

Кроме того, секретариат рекомендовал расширять сферу применения иных мер пресечения, установленных уголовно-процессуальным законом, а также внедрять новые меры пресечения, альтернативные аресту.

2.2. Домашний арест как мера пресечения по Уголовно-процессуальному кодексу РФ.

Согласно ч. 1 ст. 107 УПК РФ домашний арест заключается в ограничениях, связанных со свободой передвижения подозреваемого, обвиняемого, а также в запрете:

1) общаться с определенными лицами;

2) получать и отправлять корреспонденцию;

                            3) вести переговоры с использованием любых средств связи.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» (п. 28) разъяснил, что в зависимости от тяжести предъявленного обвинения подозреваемый или обвиняемый может быть подвергнут судом либо всем ограничениям и запретам, перечисленным в части первой указанной статьи, либо отдельным из них.

Домашний арест может быть применен только по решению суда. Порядок обращения в суд и получения судебного решения на домашний арест аналогичен порядку избрания такой меры пресечения, как заключение под стражу. Следует подчеркнуть, что в соответствии со ст. 109 УПК РФ время нахождения под домашним арестом засчитывается в срок содержания под стражей. Таким образом, домашний арест среди мер пресечения, если их рассматривать по степени ограничения прав личности, располагается после заключения под стражу. Это говорит о том, что домашний арест серьезно ограничивает права обвиняемого, подозреваемого, в том числе право на свободу передвижения, его имущественные права и интересы, право на труд и т.д.

Как следует из содержания ст. 107 УПК РФ, основное ограничение, связанное с применением данной меры пресечения, заключается в том, что обвиняемый и подозреваемый не свободен в передвижении. Прилагательное «домашний» ориентирует правоприменителя на то, что ограничения связаны прежде всего с тем, что обвиняемый не вправе покидать свой дом, жилище.

Существует мнение, что ограничения не должны прерывать обычных занятий подозреваемого или обвиняемого, т.е. запреты не могут распространяться на посещения места работы или учебы, магазинов и рынков для приобретения необходимых продуктов питания, а также поликлиники и аптеки. Вместе с тем ограничения, наложенные на подозреваемого или обвиняемого, должны быть распространены на посещение этими лицами мест отдыха и развлечений – ресторанов, кафе, дискотек, театров, концертных залов и т.д., а также посещение своих родных и знакомых (хотя возможны исключения, например подозреваемый или обвиняемый может посетить своих престарелых родителей, которые нуждаются в его помощи)[47].

Но все-таки мнение большинства ученых сводится к тому, что домашний арест заключается в установленном законом ограничении свободы передвижения подозреваемого (обвиняемого) в период его нахождения в индивидуальном жилом доме с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, т.е. в запрете ему покидать свое домовладение без разрешения лица, производящего расследование[48].

При избрании в качестве меры пресечения домашнего ареста закон требует учитывать: возраст, состояние здоровья, семейное положение подозреваемого, обвиняемого и другие обстоятельства. В юридической литературе также высказано мнение, что в числе других обстоятельств необходимо учитывать и род занятий подозреваемого, обвиняемого[49].

Ограничения общаться с определенными лицами могут заключаться в запрете на встречи и разговоры как с участниками уголовного судопроизводства по этому делу (подозреваемыми, обвиняемыми, потерпевшими и их представителями, свидетелями, экспертами, понятыми), так и с их родственниками и друзьями, коллегами по работе, подчиненными. Безусловно, вопрос о перечне лиц, с которыми нельзя общаться обвиняемому, должен решаться исходя из материалов дела. При этом следует всегда иметь в виду цели применения любой меры пресечения – предупреждение побега, преступной деятельности, уничтожения доказательств, препятствование производству по уголовному делу. При домашнем аресте, как правило, не запрещается общаться с совместно проживающими лицами.

Второе ограничение касается получения и отправления корреспонденции. Согласно Федеральному закону от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи» к письменной корреспонденции относятся простые и регистрируемые письма, почтовые карточки, бандероли и мелкие пакеты. Как представляется, предпочтительнее было бы в ст. 107 УПК РФ использовать термин не «корреспонденция», а «почтовые отправления», так как согласно вышеназванному Закону почтовые отправления – это адресованные письменная корреспонденция, посылки, прямые почтовые контейнеры.