Банкротство: план санкции

Основне ж завдання фінансової діяльності підприємств полягає все ж таки “... в мобілізації капіталу для фінансування їх операційної та інвестиційної діяльності”²⁵ (Мал.Д.1.1.).

2.5. Мораторій як необхідний  елемент санації; окремі аспекти  фіктивного банкрутства

Відповідно до ст.1 діючого Закону про банкрутство мораторій на задоволення вимог кредиторів –  це зупинення виконання боржником  грошових зобов’язань і зобов’язань  щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), строк виконання яких настав до дня введення мораторію, та зупинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов’язань та зобов’язань щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), застосованих до прийняття рішення про введення мораторію.

Але аналіз акону дозволяє зробити висновок, що дійсний зміст мораторію ширше, чим дано в понятті (Мал..Д.4.1.). Насамперед , боржник не вправі самостійно виконувати грошові зобов'язання. Погашення такої заборгованості можливо в порядку, встановленому п.3.4. ст.14 Закону. Для цього необхідно згода кредиторів і узгодження з розпорядником майна, а виконання зобов'язань повинно здійснюватися одночасно і пропорційно вимогам усіх кредиторів, відповідно до реєстру. У п.25 Роз’яснення ВАСУ №01-8/204 від 10.05.2000р. “Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм чинного законодавства” зі змінами і доповненнями, вказувалося, що у випадку порушення справи про банкрутство боржника, що є відповідачем по іншій судовій справі про звертання стягнення на майно, суд зобов'язаний призупинити позовне виробництво у відповідності зі ст.79 Арбітражного процесуального кодексу України, крім справ про звертання стягнення на закладене майно.

Вимоги    кредиторів, що звернулися в суд, включаються до реєстру  вимог кредиторів, і з цього  моменту погашення заборгованості здійснюється не з настанням терміну виконання зобов'язань, а в порядку, установленому Законом (п.п.3,4 ст.14). Аналіз приведених норм Закону дозволяє зробити висновок, що на всі грошові вимоги кредиторів, включені до реєстру, поширює свою дію мораторій. При настанні терміну платежів грошове зобов’язання такого кредитора вже не буде виконуватися боржником.

Після визнання боржника банкрутом, усі  вимоги по поточній заборгованості повинні  бути пред'явлені тільки в межах  ліквідаційної процедури. Такі вимоги включаються до реєстру й оплачуються нарівні з іншими кредиторами. Якщо вимоги не були пред'явлені в господарський суд і не включені до реєстру, вони не можуть погашатися в порядку, установленому ст.31 Закону.

Варто мати на увазі те, що мораторій не вводиться при спрощеній процедурі банкрутства, оскільки суд практично відразу після прийняття заяви про порушення справи про банкрутство виносить постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури (ст.ст.51,52 Закону). При спрощеній процедурі діє спеціальний мораторій, регламентований ст.23 Закону. Основна мета мораторію – збереження ліквідної (конкурсної) маси боржника.

Але у Законі мається ряд неточностей  у частині застосування мораторію. Якщо мораторій вводиться винятково з моменту порушення справи про банкрутство, то процедура розпорядження майном може вводитися на підготовчому засіданні. Виходить, що при відсутності розпорядника майна боржник узагалі не може самостійно сплатити борг ініціюючому кредитору і повинний чекати підготовчого засідання. Крім того, ініціюючий кредитор при незгоді розпорядника майна не може одержати оплату боргу від боржника. Практика показує, що в більшості випадків боржник прагне сплатити борг ініціюючому кредитору до публікації в газету. Якщо боржник цього не зробить, то в наступному він не зможе так швидко закінчити справу про банкрутство, оскільки після публікації в газеті з’являються інші кредитори. З іншого боку, тільки в підготовчому засіданні суд остаточно з’ясовує, наскільки обґрунтовані і підтверджені безперечні грошові вимоги кредитора на цей момент. Нерідко борг погашається ще до порушення справи про банкрутство. І в результаті цієї помилки починають страждати інші кредитори, тому що не можуть погасити свою заборгованість у зв’язку з дією мораторію.

Отже, “мораторій більше грає на користь  боржника. У процесі мораторію  накопичуються кошти  в боржника. Тому момент уведення мораторію необхідно  диференціювати в залежності від  суб'єкта ініціювання процедури  банкрутства”²⁶. Так, якщо справа про банкрутство ініційована боржником, то мораторій повинний вводитися з моменту порушення справи. У випадку порушення справи про банкрутство з ініціативи кредитора, мораторій повинний вводитися з моменту публікації оголошення в офіційному друкованому органі. Такий підхід підтверджується іншими нормами Закону. Наприклад, згідно ст.10 Закону, ініціюючий кредитор до публікації в газеті може відкликати свою заяву про порушення справи про банкрутство. Подачі такого відкликання передує врегулювання з боржником усіх відносин по боргах, як шляхом оплати, так і іншим способом.

Досліджувана нами проблема далеко не так абстрактна, як здається на перший погляд. Оскільки предметом інституту  неспроможності є грошове зобов’язання, яке, в свою чергу, є предметом  дії мораторію,– доцільно на наш погляд дати визначення поняттю грошове зобов’язання.

У вузькому змісті грошове зобов'язання – це зобов'язання боржника заплатити  кредитору визначену грошову  суму відповідно до цивільно-правового  договору і за іншими підставами, передбаченими цивільним законодавством. Тут мається на увазі заборгованість, що виникла за передані товари, виконані роботи і зроблені послуги, суми кредитів з урахуванням відсотків.

У широкому змісті грошове зобов'язання (грошова вимога) – це саме грошове зобов'язання, а також зобов'язання по виплаті заробітної плати і по оплаті податків і зборів (Мал.Д.4.2.). І, нарешті, найважливіше: до складу грошових зобов'язань (у широкому змісті) не включаються неустойка (штраф, пеня). У колишній редакції Закону входження неустойки до складу майнових вимог приводило до штучного банкрутства підприємств і збільшенню інфляції в економіці. Не секрет, що штрафні санкції – це не забезпечені товарною масою грошові вимоги. Нерідко за рахунок штрафних санкцій йшов переділ власності підприємств. Усі ці обставини врахував законодавець у новій редакції Закону. Тепер неустойка не включається, а враховується в реєстрі вимог кредиторів і підлягає оплаті лише після закінчення справи про банкрутство.

Досить часто кредитори включають  до складу грошових зобов'язань індекс інфляції згідно ст.214 ЦК України, збільшивши розмір вимог у кілька разів. На наш погляд, такі вимоги підпадають під поняття збитків, а їхня оплата в процедурі банкрутства не сприяє фінансовому оздоровленню боржника. Боржник не може відповідати за нерішучість кредиторів, що роками не ініціювали справу про банкрутство. “Набіглу” суму індексу інфляції, подібно банківським відсоткам, необхідно погашати за рахунок майна боржника або коштів інвестора. У такій ситуації збитки кредитора повинні погашатися поза рамками процедури банкрутства. Єдиний випадок погашення збитків кредиторів у процедурі банкрутства передбачений п.10 ст.17 Закону, де керуючий санацією вправі відмовитися від виконання триваючих договорів. Тут кредитори зобов'язані в тридцятиденний термін пред'явити збитки боржнику.

Тому, враховуючи все вищевикладене, можна припустити, що процедура введення мораторію дуже вигідна для боржника, оскільки надає йому можливість використовувати  або “спекулювати” на тих позитивних моментах, які законодавчо затверджені у нормативних актах про банкрутство. Одже, досить актуальним постає і питання про можливі варіанти умисного чи фіктивного банкрутства задля приховування дісної економічної ситуації на підприємстві.

Новий Кримінальний кодекс України також зберігає існуючі норми про умисне банкрутство. На проблему такого банкрутства звернуто увагу і Президентом України Л.Д. Кучмою, який, зокрема, вказав на неохідність “ефективних інструментів упередження навмисного і фіктивного банкрутства, що застосовується в злочинних цілях недобросовісними керівниками окремих підприємств і організацій”, а також “законодавчого врегулювання питання про кримінальну відповідальність за навмисне банкрутство та легалізацію злочинних коштів”²⁷.

Важливе значення також має визначення у складі фіктивного банкрутства поняття неправдивої заяви. Необхідно підкреслити, що існує найбільша ймовірність подачі такої заяви до господарського суду на підставі п.2 ст.6 Закону. У такій заяві боржником викладаються обставини, які підтверджують його неплатоспроможність, відомості про наявність майна, в тому числі грошей, дебіторської заборгованості тощо. Крім заяви, подаються й інші документи, які підтверджують його неплатоспроможність. Згідно зі ст.11 зазнченого Закону господарським судом вводиться процедура розпорядження майном боржника і призначається його розпорядник, а для визначення фінансового становища може бути призначена експертиза. Господарський суд може зобов’язати боржника подати аудиторський висновок, відсутність якого не є підставою для припинення провадження у справі і зобов’язує заявника подати в офіційні друковані органи оголошення про порушення справи про банкрутство. Крім того, згідно зі ст.13 названого Закону розпорядник майна, з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів, не тільки має право аналізувати фінансове становище боржника, залучати для забезпечення своїх повноважень спеціалістів, а й зобов’язаний аналізувати його господарську й інвестиційну діяльність, становище на товарних ринках, а також виявляти ознаки фіктивного банкрутства і доведення до нього.

Спеціалісти у цій  сфері вважають, що “... поданням неправдивої  заяви суб’єкта підприємницької  діяльності арбітражному суду не вичерпується можливість вчинення такого злочину  як фіктивне банкрутство. Неправдива заява може бути надіслана суб’єктом господарювання і на адресу кредитора”²⁸. Так, можлива ситуація, коли кредитор надсилає суб’єкту підприємницької діяльності претензію в порядку ст.6 Господарського процесуального кодексу України з вимогою сплатити суму основного боргу за поставлений, але не оплачений товар, а також пеню за прострочку оплати. Суб’єкт підприємницької діяльності у своїй відповіді вказує, що задовільнити претензію не має можливості через відсутність грошових коштів. У свою чергу кредитор вимушений звертатися за стягненням заборгованості до господарського суду. Вже при розгляді даної справи може з’ясуватися, що на момент відправлення відповіді на претензію у суб’єкта підприємницької діяльності малися на розрахунковому рахунку грошові кошти, достатні для погашення заборгованості, що підтверджується довідкою банку, який здійснює обслуговування його рахунку. Таким чином, надіслання відповіді на претензію, що містить неправдиві відомості, повинно розцінюватися як наперед неправдива заява про фінансову неспроможність, яка має на меті лише відкласти можливість звернення кредитора до арбітражного суду .

Як результат –  норми про злочинні банкрутства, зокрема фіктивні, які містить  чинний КК України, невиправдано вважаються “мертвими”. Проте очевидно, що проблема умисних банкрутств існує, а кримінально-правові норми про них належать до латентних злочинів, або так званих “штучно-латентних”, шляхом приховування їх на всіх етапах встановлення, розслідування і розкриття, а також засудження винного чи його притянення до іншої, передбаченої законом, відповідальності.

Це питання тісно  пов’язане з правовим обгрунтуванням введення мораторію стосовно деяких суб’єктів підприємництва. Мова йде  про введення п'ятирічного мораторію  на банкрутство сільськогосподарських товаровиробників (п.1 розділу VІІ “Заключні положення” установив заборону господарським судам порушувати справи про банкрутство підприємств – сільськогосподарських товаровиробників до 1 січня 2004р. із дня опублікування дійсного Закону). Цілком можна погодитися з тією точкою зору, що “одним з деяких способів змусити боржника виконати свої зобов’язання перед кредитором була процедура банкрутства, тепер же кредиторам сільськогосподарського товаровиробника залишається тільки або прощати борги, або чекати, коли на рахунку боржника з’являться кошти або в голови КСП виникне бажання добровільно сплатити борг”²⁹.

Тому деякі автори пропонують для  виключення неоднозначного тлумачення норм чинного законодавства визначити  в законодавстві, як антикризовому, так і податковому, основні принципи, які частково торкаються й податкового законодавства:

• процедура банкрутства є судовою процедурою;
• арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) є учасником судового процесу. Доцільно визначити його процесуальні права у цьому процесі внесенням відповідних змін до Закону “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” та Господарсько-процесуального кодексу України;
• підприємство-боржник з дня винесення постанови про визнання його банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури не підпадає під дію податкового законодавства; ліквідаційна маса, що реалізується, не є об’єктом оподаткування³⁰.

А докладну відповідь на питання, пов’язані  з особливостями провадження  процедури банкротства, учасниками якої є податкові органи, ми можемо знайти у роботах В. Джуня. Ситуацію,яка склалася, він пояснює так, що після набрання чинності статтями 8 і 10 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.2001р. у органів стягнення обов’язкових платежів зникнуть стимули звертатись до господарського суду із заявами про порушення справи про банкрутство платника податків у зв’язку з його неспроможністю виконати податкові зобов’язання, якщо цей платник податків не належить до категорії державних або комунальних підприємств. Зникнення стимулу пов’язане із запровадженням інституту податкової застави на всі активи платника податків, що належать йому на праві власності або повного господарського відання, як способу забезпечення податкового зобов’язання, не погашеного у строк. У силу податкової застави орган стягнення має першочергове право у разі невиконання забезпеченого податковою заставою податкового зобов’язання одержати задоволення з вартості заствленого майна перед іншими кредиторами. Причому право податкової застави має приоритет перед будь-якими правами інших застав, що виникли у той самий день або які не були зареєстровані у державних реєстрах застав рухомого або нерухомого майна.

Оскільки орган стягнення має приоритет перед іншими категоріями кредиторів неплатоспроможного боржника і він може звернути стягнення на всі активи цього боржника в установленому зазначеним вище Законом порядку, природно, що для нього немає сенсу ініціювати справу про банкрутство платника податків, який неспроможний сплатити обов’язкові платежі³¹.