Правовой режим коммерческой тайны

3. Понятие и правовая  природа коммерческой тайны.

Легальное определение коммерческой тайны даёт статья 139 ГК РФ: коммерческая тайна – это информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу её неизвестности третьим лицам, к которой нет доступа на законном основании и обладатель которой принимает меры по охране её конфиденциальности. Не вдаваясь пока в детали, отметим, что аналогичным образом коммерческая тайна определяется и по законодательству других стран. Так, Единообразный Закон США о Торговых Секретах определяет торговый секрет как "информацию, включая формулу, образец, компиляцию данных, программу, механизм, метод, технологию или процесс, которая:

1. имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу её неизвестности либо невозможности её легкого получения законными средствами лицами, которые могут получить выгоду от её раскрытия или использования; и
2. обладатель которой предпринимает меры по охране её конфиденциальности, являющиеся разумными при данных обстоятельствах".

Как видим, определение  коммерческой тайны, содержащееся в Гражданском кодексе, по основным своим параметрам соответствует зарубежным аналогам.

В своё время Закон  СССР «О предприятиях в СССР» определял  коммерческую тайну как «сведения, связанные с производством, технологической  информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия». Основы гражданского законодательства (ст. 151) определяли более узкую сферу применения коммерческой тайны: к ней Основами была отнесена «техническая, организационная и коммерческая информация». Действующий ГК РФ не содержит указаний на характер сведений, относимых к коммерческой тайне, поэтому коммерческую тайну в настоящее время могут составлять любые сведения, (за исключением сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну в силу указания закона), соответствующие критериям, предъявляемым ст. 139 ГК РФ.

В настоящее время  возникла правовая неопределённость по поводу такого объекта гражданских  прав как ноу-хау. Закон РСФСР  «О собственности в РСФСР» указывал ноу-хау среди объектов интеллектуальной собственности. Основы гражданского законодательства рассматривали ноу-хау в качестве синонима термину «секреты производства». ГК РФ, в статье 139 оперирует термином «информация», что позволило некоторым авторам считать, что «такие термины как секрет производства, ноу-хау, торговые секреты, конфиденциальная информация и т.д. … обозначают в сущности одно и то же понятие, которое в новом ГК РФ получило наименование «служебной и коммерческой тайны».²⁹ Между тем, понятие «ноу-хау» не исчезло окончательно из правового оборота. оно продолжает применяться во многих международных договорах, заключённых Российской Федерацией с другими государствами³⁰, а также во внутреннем законодательстве, в основном, в нормативно-правовых актах, посвящённых бухгалтерскому учёту и налогообложению, принятых в том числе и после вступления в силу первой части ГК РФ³¹. В отличие от определений коммерческой тайны, встречающихся в литературе, которые к коммерческой тайне относят любые, связанные с функционированием владельца тайны факты³², под ноу-хау в литературе обычно понимаются сведения вполне определённого характера. Так, например, в одном источнике ноу-хау определяется как понятие, «которое применятся к незапатентованной информации (независимо от того, является она патентоспособной или нет), которая содержит сведения о формуле, рецепте, устройстве или способе, а также каком-либо методе, применение которого делает возможным производство определённой продукции … или обеспечивает решение конкретных практических вопросов, связанных с производством».³³ Согласно другому определению, «ноу-хау представляет собой обозначение технических знаний, производственного опыта и другой информации, необходимой для изготовления определённого изделия, воспроизведения той или иной технологии … ноу-хау, как правило, является предметом продажи».³⁴

Таким образом, под ноу-хау  принято понимать вполне конкретные сведения, используемые в производстве. Ноу-хау может рассматриваться  в качестве разновидности коммерческой тайны, но эти понятия отнюдь не совпадающие. Ноу-хау может являться предметом продажи, права на ноу-хау могут вноситься в качестве вклада в уставный капитал юридических лиц³⁵, что нельзя сказать о многих других сведениях, могущих составлять коммерческую тайну. Кроме того, исходя из положений Конвенции, учреждающей Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (ВОИС)³⁶, ноу-хау традиционно принято относить к объектам интеллектуальной собственности. Между тем, основываясь на содержании статей 138, 139 ГК РФ, нельзя сделать однозначного вывода о том, является ли ноу-хау объектом интеллектуальной собственности (об этом речь впереди). Так, А.И. Козырев пишет: «Понятие коммерческой тайны существенно шире, чем понятие «ноу-хау», так как коммерческую тайну могут составлять также списки клиентов, первичные бухгалтерские документы и многие другие сведения, разглашение которых нежелательно по тем или иным причинам. Разумеется, такие объекты нельзя рассматривать как объекты интеллектуальной собственности».³⁷

Как представляется, было бы целесообразно в готовящемся Законе «О коммерческой тайне», а также в III части Гражданского кодекса разрешить эту проблему путём законодательного определения понятия ноу-хау и его соотношения с коммерческой тайной с одной стороны, и объектами интеллектуальной собственности – с другой.

Итак, Гражданский кодекс в ст. 139 определяет коммерческую тайну  через слово «информация». Статья 128 указывает информацию среди других объектов гражданских прав. Само понятие  информации в ГК не раскрывается. Основные положения, касающиеся информации и её нахождения в гражданском обороте, содержит уже упоминавшийся Закон об информации. Так, статья 2 этого закона определяет информацию как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от формы их представления. В соответствии со статьёй 6 Закона об информации, в гражданском обороте могут находиться информационные ресурсы и документы. Понятия "информационные ресурсы" и "документы" раскрываются в этой же статье: так, под документом (документированной информацией) признаётся зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими её идентифицировать; под информационными ресурсами понимаются отдельные документы и отдельные массивы документов, документы и массивы документов в различных информационных системах. В соответствии со ст. 5 Закона об информации, документирование информации является обязательным условием включения информации в информационные ресурсы. Основное значение для нас имеет понятие документированной информации. Это понятие "основано на двуединстве - информации и материального носителя, на котором она отображена; документированная информация есть объект материальный"³⁸.

Далее, Закон об информации разделяет информацию по различным  категориям доступа. Так статья 10 данного  закона подразделяет информацию на общедоступную (входящую в государственные информационные ресурсы) и документированную информацию с ограниченным доступом. Документированная информация с ограниченным доступом по условиям её правового режима подразделяется на информацию, отнесённую к государственной тайне и конфиденциальную (п. 2 ст. 10). В соответствии с п. 5 статьи 10 Закона об информации, отнесение информации к конфиденциальной осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ. Также, статья 2 Закона об информации определяет конфиденциальную информацию как документированную информацию, доступ к которой ограничен в соответствии с законодательством РФ.

Порядок отнесения информации к конфиденциальной и виды конфиденциальной информации установлены Указом Президента РФ № 188 от 06.03.1997. «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера».В соответствии с данным Указом, к конфиденциальной информации относятся:

• Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях.
• Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства.
• Служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна).
• Сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и так далее).
• Сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна).
• Сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

Таким образом, коммерческая тайна является одним из видов конфиденциальной информации. Исходя из положений законодательства, к коммерческой тайне может быть отнесена только документированная информация, т.е. информация, которая зафиксирована на каких-либо материальных носителях. Такой вывод подтверждается и тем, что проектом закона «О коммерческой тайне» коммерческой тайной также признаются сведения, зафиксированные на каких-либо материальных носителях: документах, материальных объектах, в том числе физических полях, в которых информация составляющая коммерческую тайну, находит своё отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов.³⁹ Идеи, замыслы, сведения и прочие данные, какую бы ценность для их обладателя они не представляли, если они не зафиксированы в какой-либо материальной форме, по действующему законодательству остаются незащищёнными. Между тем, в отношении информации важно не то, в какой форме она существует, а то, какова ценность сведений, которые она содержит. Следует отметить, что законодательство других стран не связывает предоставление правовой охраны сведениям, составляющим коммерческую тайну, с их фиксацией на каких-либо материальных носителях.

  В настоящее время одним из самых спорных вопросов является вопрос о том, можно ли рассматривать коммерческую тайну в качестве объекта интеллектуальной собственности.

Всё, существующее в юридической  литературе разнообразие мнений на этот счёт, можно в итоге свести к  двум диаметрально противоположным  точкам зрения. Представители первой считают, что коммерческая тайна может считаться объектом интеллектуальной собственности. Так, по мнению А.П. Сергеева, «коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью»⁴⁰. Аналогичной позиции придерживаются В.А. Дозорцев⁴¹, авторы научно-практического комментария к Гражданскому кодексу РФ⁴². Сторонники другой точки зрения, наоборот, считают, что коммерческая тайна объектом интеллектуальной собственности не является.⁴³. Такому расхождению во взглядах в большой степени способствует то, что позиция законодателя в этом вопросе также не отличается постоянством.

Так, Закон РСФСР "О собственности  в РСФСР", в статье 2 прямо указывал на ноу-хау и торговые секреты  как на объекты интеллектуальной собственности.

Основы гражданского законодательства хотя и содержали в ст. 151 развёрнутую  характеристику секретов производства (ноу-хау), но ничего не говорили по поводу их соотношения с объектами интеллектуальной собственности. Тем самым, принадлежность секретов производства к объектам интеллектуальной собственности была поставлена под сомнение.

Сомнения эти ещё больше усилились  с принятием первой части Гражданского кодекса РФ. Ни в статье 138, посвящённой  интеллектуальной собственности, ни в  статье 139, посвящённой коммерческой тайне, не содержится ответа на вопрос, можно ли считать коммерческую тайну объектом исключительных прав.

Проект закона "О коммерческой тайне" коммерческую тайну объектом интеллектуальной собственности не рассматривает. Проект III части Гражданского кодекса РФ, наоборот, относит к объектам интеллектуальной собственности «охраняемые от разглашения необщедоступные сведения (информацию)».

В зарубежной литературе вопрос об отнесении коммерческой тайны  к объектам интеллектуальной собственности, также решается по-разному. Так, американский автор Ричард Стим пишет: «Торговые секреты являются важной разновидностью прав интеллектуальной собственности»⁴⁴. В Германии наоборот, такие сведения к объектам исключительных прав не относятся. Так, по мнению Г. Штумпфа, «ноу-хау не является какой-либо формой охраны промышленной собственности, так как оно не обладает признаками исключительного права».⁴⁵ Другой исследователь германского законодательства по охране интеллектуальной собственности также отмечает: «На ноу-хау не существует ни абсолютного, ни исключительного права на нематериальные результаты интеллектуальной деятельности».⁴⁶

Прежде чем ответить на вопрос, может ли рассматриваться коммерческая тайна в качестве объекта интеллектуальной собственности, необходимо разобраться в том, что представляет собой понятие «интеллектуальная собственность».

Термин «интеллектуальная  собственность» впервые встречается  во французском законодательстве XYIII века. Его обоснование содержится в рамках доктрины естественного права, представленной французскими философами-просветителями: Вольтером, Дидро, Руссо и другими. В соответствии с их взглядами, «право создателя творческого результата, будь то литературное произведение или изобретение, является его неотъемлемым, природным правом, возникает из самой природы творческой деятельности и существует независимо от признания этого права государственной властью».⁴⁷ С момента своего возникновения эта концепция дала рождение двум правовым теориям, по-разному оценивающим характер прав на творческие результаты. Первая теория носит название проприетарной (от англ. property – имущество). Сущность данной теории заключается в приравнивании прав на результаты творческой деятельности к праву собственности (почему и получила название проприетарной). Несмотря на то, что данная теория с самого начала своего существования подвергалась серьёзной критике, она существует и в настоящее время. Так, например, в США многие судьи рассматривают коммерческую тайну как обычную собственность и применяют законы по праву собственности, определению и воровству частной собственности и интеллектуальной собственности.⁴⁸

Теорией, противостоящей проприетарной, является получающая всё большее  признание теория исключительных прав. В соответствии с основными положениями данной теории права авторов, изобретателей, патентообладателей и пр. должны быть признаны правами особого рода, находящимися вне классического деления гражданских прав на вещные, обязательственные и личные.⁴⁹

В соответствии со ст. 138 ГК РФ, под интеллектуальной собственностью признаётся исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Таким образом, несмотря на то, что наше законодательство использует понятие «интеллектуальная собственность», фактически под ним понимается совокупность личных и имущественных прав на результаты интеллектуальной собственности, при этом эти права «теснейшим образом взаимосвязаны и переплетены, образуя между собой неразрывное единство».⁵⁰

Исходя из содержания статьи 138 ГК РФ, под объектом интеллектуальной собственности, в первую очередь, признаётся некий результат интеллектуальной деятельности.⁵¹