Правовой режим коммерческой тайны

В качестве законных способов получения информации, например Единообразный  Закон о торговых Секретах называет самостоятельное получение информации (independent derivation), а также «деконструирование» или «обратный инжиниринг» (reverse engineering). Суть «обратного инжиниринга» в том, что приобретается какой-либо продукт, выпущенный в широкую продажу конкурентом, и подвергается различного рада исследованиям и тестам с целью выяснения всех его составляющих, характеристик и параметров для создания своего, аналогичного продукта. Поскольку сведения были получены из законного источника (товара, находящегося в широкой продаже), то такое их получение и последующее использование не являются нарушением коммерческой тайны первоначального производителя. многие компании за рубежом стремятся обезопасить себя от раскрытия своих торговых секретов третьими лицами путём «обратного инжиниринга», включая в контракты с покупателями своей продукции оговорку о запрещении подобного рода операций.

также, законным способом получения информации является её получение из общедоступных источников (рекламных проспектов, публикаций в периодической печати, научных выступлений и т.п.).

Для подтверждения того, что информация была получена независимым  путём, в зарубежной практике широко используется методика, получившая название «clean room» - «чистая комната». Суть этой методики в том, чтобы подтвердить, что какая-то технология или продукция была разработана без использования чужих коммерческих тайн. В этих целях, группе специалистов (инженеров, конструкторов) даётся определённое задание (разработать технологию, компьютерную программу), с использованием общедоступных материалов и сведений. Вся, поступающая к ним информация тщательно проверяется, с целью предотвращения использования чужих торговых секретов. Весь процесс тщательно отслеживается, документируется, а также фиксируется на различных материальных носителях. В случае возникновения спора, эти записи и документация служат доказательством того, что новая продукция была создана без использования незаконных способов получения информации.⁹⁰

Однако, возможность свободного доступа не означает, что как только та или иная информация становится доступной для получения третьими лицами, она теряет статус коммерческой тайны. Классический пример - формула Кока-колы. Все ингредиенты этого напитка известны, он повсеместно продаётся, однако его формула представляет собой коммерческую тайну производящей его компании, поскольку никому ещё не удавалось её раскрыть. Она не может быть "легко получена", хотя доступ на законном основании к ней имеется.

Сам факт возможности  свободного доступа ещё не означает автоматически потерю информацией  статуса коммерческой тайны. Так, американский федеральный суд, вынесший решение  по одному делу о нарушении торгового  секрета фирмы об удовлетворении требования истца, в частности, указал: «несмотря на то, что секрет мог бы быть раскрыт (путём «разработки наоборот»), ни один конкурент ещё не смог его раскрыть»⁹¹.

3. в связи с возможностью  свободного доступа заслуживает  внимания вопрос о том, может ли считаться коммерческой тайной комбинация общеизвестных данных. На этот счёт существуют различные точки зрения. Согласно одной, "для коммерческой тайны иногда достаточно новой комбинации уже общеизвестных данных".⁹² Другая точка зрения заключается в том, что "простая комбинация очевидных и широко известных данных не отвечает требованию не общеизвестности и не защищается, даже если такой набор данных может быть ценным и полезным".⁹³

С одной стороны, действительно, общеизвестное не может по воле одного лица стать не общеизвестным, а если какие-то сведения известны всем, то коммерческая выгода от их использования сомнительна. Но если, например, кто-то обнаруживает, что определённая комбинация общеизвестных данных даёт неожиданный положительный результат, то представляется, что такая комбинация всё же может считаться коммерческой тайной. Коммерческая ценность от использования такой комбинации данных может быть весьма велика, а с другой стороны, не является общеизвестным тот факт, что именно такая комбинация может давать определённый эффект. Здесь можно провести аналогию с патентным правом, где изобретением, в частности, признаётся применение известного устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению. Так при вынесении решения, суд одного из американских штатов, указал, что «хотя все существенные элементы процесса и были известны ранее, однако комбинация, делающая их использование экономически выгодной, известной не была».⁹⁴

Вообще, понятие «доступ» можно понимать в широком и  узком смыслах. В широком смысле под доступом имеется в виду доступность сведений, возможность их свободного получения любыми лицами. В узком смысле под доступом можно понимать возможность получения сведений, составляющих коммерческую тайну, от их обладателя, основанную «на законодательных либо договорных нормах ... для использования в определённых целях, которые должны быть оговорены в этих нормах».⁹⁵ Такого рода доступ представляет собой своего рода изъятие из монополии субъекта на информацию. Он может базироваться на добровольном либо обязательном началах. Добровольно обладатель коммерческой тайны может предоставить доступ к секретной информации своим контрагентам по договорам. В частности, это может иметь место, когда информация передаётся по договору заинтересованным лицам.

Предоставление доступа  в обязательном порядке связано  с возможностью истребования информации, составляющей коммерческую тайну, различными государственными органами в ходе выполнения возложенных на них функций. В  своё время Закон о предпринимательской деятельности содержал норму о том, что предприятие имело право не представлять информацию, составляющую коммерческую тайну (ст. 28), причём на тот момент в российском праве отсутствовало законодательное определение коммерческой тайны (что позволяло, в принципе, отказывать в предоставлении любых сведений) и статья 28 ничего не говорила о том, распространяется ли это право на отношения со всеми сторонними лицами или нет.

В настоящее время  в различных действующих нормативно-правовых актах можно встретить нормы, предоставляющие работникам соответствующих органов право истребовать разного рода информацию, в том числе и составляющую коммерческую тайну. Так, например, в соответствии со ст. 31 Налогового кодекса РФ, налоговые органы, в частности, имеют право:

• осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории,
• изымать при проведении налоговых проверок у налогоплательщика или иного обязанного лица документы, свидетельствующие о совершении налоговых правонарушений,
• требовать от налогоплательщика или иного обязанного лица документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Закон РФ «О федеральных органах налоговой полиции», в статье 11 предоставляет органам налоговой полиции право беспрепятственно входить в любые помещения, используемые налогоплательщиками для извлечения прибыли и обследовать их, право получать безвозмездно от министерств, ведомств, предприятий, учреждений, организаций независимо от форм собственности, а также физических лиц информацию, необходимую для выполнения налоговой полицией возложенных на неё обязанностей.

Таким образом, в действующем  законодательстве прослеживается тенденция обязательности предоставления информации, в том числе и составляющей коммерческую тайну, по требованиям компетентных органов. Очевидно, необходим механизм, который бы защищал интересы обладателя коммерческой тайны в таких ситуациях. В первую очередь в самих нормативных актах, предоставляющих соответствующим органам право требовать предоставления информации, должна быть предусмотрена обязанность этих органов по неразглашению полученной информации. Так, Налоговый кодекс РФ, в статье 102 предусматривает, что производственная или коммерческая тайна налогоплательщика, ставшая известной должностному лицу налогового органа, привлечённому специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей, является налоговой тайной и не подлежит разглашению. статья 10 Закона «О федеральных органах налоговой полиции» также предусматривает обязанность сотрудников налоговой полиции сохранять коммерческую тайну.

Как представляется, требования государственных органов предоставить им информацию, составляющую коммерческую тайну, являются законными в той мере, в какой они предъявляются в ходе выполнения ими функций, возложенных на них законом и в объёме, оправданном для их выполнения. При этом, право государственных органов (а также органов местного самоуправления) на истребование информации, составляющей коммерческую тайну, должно предоставляться соответствующим органам только федеральным законом либо правовым актом, определяющим статус таких органов, их компетенцию, основные права и обязанности.

Также следует отметить, что возможность получения государственными органами и их работниками сведений, составляющих коммерческую тайну, не влечёт за собой утрату этими сведениями статуса коммерческой тайны: информация от этого не становится "свободнодоступной", поскольку доступом к ней обладают только конкретные лица в конкретных объёмах и это не делает её доступной для широкой публики.

 3. Меры по охране конфиденциальности  информации.

Третьим критерием, которому должна соответствовать информация, составляющая коммерческую тайну – принятие обладателем информации мер по охране её конфиденциальности.

Рассмотренные выше критерии охраноспособности характеризуют  коммерческую тайну с объективной  стороны. Третий критерий, предъявляемый  Гражданским кодексом к информации, составляющей коммерческую тайну, - наличие мер по охране её конфиденциальности, характеризует её с субъективной стороны. Так, В. Розенберг ещё в 1910 году писал: "То, что могло бы быть по своим объективным признакам тайною, не есть таковая, если тот, ради интересов которого охраняется тайна, не пожелал сделать из этого тайны".⁹⁶ Наличие мер по охране представляет собой, пожалуй, самый важный критерий охраноспособности. Например, суды в США, при рассмотрении споров о нарушении коммерческой тайны требуют, чтобы истец доказал, что им предпринимались меры по охране информации.⁹⁷

Как представляется, невыполнение требования по охране конфиденциальности сводит на нет и первые два признака коммерческой тайны. Если информация не содержится в секрете, то она, в принципе, доступна, по крайней мере, доступ к ней существенно облегчён. Таким образом, перестаёт выполняться условие о том, что «к информации нет свободного доступа на законном основании». А если информация становится доступной, то она теряет и качество коммерческой ценности в силу её неизвестности третьим лицам.

Проект закона «О коммерческой тайне» также базируется на том, что  охрана конфиденциальности осуществляется обладателем информации самостоятельно. При этом, проект предусматривает, что  меры по охране конфиденциальности в обязательном порядке должны включать в себя:

• определение и утверждение перечня сведений, составляющих коммерческую тайну,
• разработку и доведение до лиц, допущенных к сведениям, составляющим коммерческую тайну, инструкций по соблюдению режима конфиденциальности,
• ограничение доступа к носителям информации, содержащим коммерческую тайну,
• ведение специального делопроизводства, обеспечивающего выделение и сохранность носителей, содержащих коммерческую тайну,
• использование технических и иных средств защиты коммерческой тайны,
• осуществление контроля за режимом конфиденциальности.⁹⁸

однако представляется нецелесообразным налагать на обладателя коммерческой информации обязанность  по осуществлению всех перечисленных  мероприятий. Спектр мер по поддержанию секретности информации весьма разнообразен. Естественно, что заинтересованное лицо не обязано использовать все существующие способы. Так, уже упоминавшийся Акт о Торговых Секретах указывает, что предпринимаемые меры должны быть разумными. Представляется, что необходимо подходить к решению таких вопросов избирательно. Система охраны коммерческой тайны в крупной организации будет отличаться от системы охраны в небольшой структуре.

При реализации программы  охраны конфиденциальности должны соблюдаться  требования разумности. Так, в практике одного американского суда был случай, когда одна компания обратилась в суд с иском о возмещении убытков, причинённых нарушением коммерческой тайны. В компании действовала система охраны коммерческой тайны, включавшая в себя использование грифов секретности на каждом документе, ношение сотрудниками фирмы нагрудных пропусков, использование аппаратов для уничтожения документов и т.д. Суд установил, что, фактически, компания не контролировала доступ к своим документам и не знала, где и какие из них находились в то или иное время. Большое число документов было доступно для ознакомления с ними клиентов, посетителей и прочих лиц. На основании этого суд пришёл к выводу, что компания не обеспечила должным образом конфиденциальность своих документов и те шаги по их защите, которые предпринимались в рамках существующей системы охраны, были безрезультатными.⁹⁹

Все меры по поддержанию секретности  информации можно условно разделить  на три большие группы: технические, организационные и юридические меры.

1. К техническим относятся  меры, связанные с использованием  различных технических средств,  препятствующих несанкционированному  доступу к информации. Сюда относятся: