Шпаргалка по "Теории государства и права"

 

В некотором отношении  пробелы в праве и ошибки в  праве совпадают. Так, и в том  и в другом случае законодатель может  ошибочно:

считать какие-либо отношения  не подлежащими юридическому воздействию;

полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его  применения и передать решение вопроса  на усмотрение правоприменителя.

 

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

издает норму, в которой  нет необходимости;

решает вопрос не так, как  следовало бы решить в установленной  норме.

 

Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой  в праве показано ниже.

Пробел в праве 

Ошибка в праве

 

Нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию 

Нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию

 

Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения 

Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения

 

Нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрен не правоприменителя 

Нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя

 

 

Нормотворческий орган издает норму, в которой пет необходимости

 

 

Нормотворческий орган решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме

 

Виды пробелов в праве

 

 

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени  выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования  и вступления в силу нормативных  правовых актов, как правило, это  результат упущения правотворческих  органов. Вторичные (последующие), появившиеся  после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

 

Исходя из структуры нормы  права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в  санкции.

 

По соответствующим источникам права:

пробел в позитивном праве  — когда нет ни одного источника  нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

пробел в нормативных  актах — отсутствие норм права  в законах и подзаконных актов;

пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно  этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

 

Отсутствие или неполнота  нормы в данном акте есть и его  пробел, и пробел права в целом.

 

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной  ситуации;

недостаточного регулирования  имеющимися нормами.

 

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных  федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма  не работала, поскольку не было специального федерального закона.

 

По времени появления  имеются первоначальные и последующие  пробелы в праве:

первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных  актов;

последующие (вторичные) возникают  после их издания в процессе развития общественных отношений.

 

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

непростительные — если необходимость в правовом регулировании  существовала в момент подготовки и  прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

 

Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

Способы устранения, восполнения  и преодоления пробелов в праве

 

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

 

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

аналогия закона;

субсидиарное применение права;

аналогия права.

 

Аналогия закона - это  способ преодоления пробела, при  котором правоприменительное решение  принимается на основе конкретной нормы  конкретного закона, регулирующего  сходные с рассматриваемыми отношения.

 

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

отсутствие адекватной юридической  нормы;

существование аналогичной  нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой  указаны обстоятельства, аналогичные  тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

 

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное  решение принимается на основе нормы  из другой отрасли права.

 

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной  отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и  семейного права.

 

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором  правоприменительное решение принимается  на основе общего смысла и духа законодательства.

 

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения  юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие  общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

 

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

 

Применение аналогии права  при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной  нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

 

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в  принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет  проступка, как нет наказания  и нет взыскания, если нет закона.

1. Понятие, назначение, виды толкования права.

Правоприменительная деятельность требует глубокого понимания  содержания реализуемых норм права. Сам выбор правовых норм предполагает понимание их содержания. Деятельность по осмыслению и объяснению смысла нормативно-правовых предписаний для  применения получила название толкования права.

 

Объектом толкования являются нормативные правовые акты и их совокупность. Предметом толкования выступает  воля законодателя, выраженная в законе или ином нормативном правовом акте.

 

Необходимость толкования права  обусловлена тем, что:

норма права, имея общий характер, применяется к конкретным жизненным  ситуациям;

правовые нормы содержат много специальных юридических  терминов, научных категорий и  понятий;

в акте неквалифицированно использованы приемы законодательной  техники, отсутствуют четкие, лингвистически однозначные формулировки норм, что  ведет к неясностям правового  смысла, а иногда двусмысленности;

налицо несогласованность  смысла, который законодатель вложил в норму права, с тем смыслом, который вытекает из текстуального  выражения нормы права.

 

Толкование права имеет  универсальное значение, так как  осуществляется во всех видах правовой деятельности. Оно обеспечивает правильное, единообразное понимание и применение права на всей территории страны. Толкование выступает в качестве активного  средства правового воспитания, действенного рычага повышения правовой культуры граждан и должностных лиц.

 

Толкование права —  это интеллектуально-волевая деятельность субъектов права по уяснению и  разъяснению смысла норм права, выражающаяся в особом юридическом акте.

 

Из данного определения  следует, что обязательными элементами правового толкования являются уяснение смысла правовых норм и разъяснение  их смыслового содержания.

 

Толкование-уяснение - это  внутренний мыслительный процесс, не выходящий  за рамки сознания самого интерпретатора.

 

Толкование-разъяснение - это  деятельность, которая следует за уяснением и состоит в объяснении и изложении смысла государственной  воли другим участникам отношений.

 

Таким образом, уяснение —  это толкование «для себя». В том  случае, когда субъект толкования в той или иной форме выражает результаты уяснения для других лиц, имеет место разъяснение. Толкование может ограничиться одним лишь уяснением, однако в тех случаях, когда осуществляется и разъяснение, процесс уяснения выступает как первая стадия общего процесса толкования нормативного правового  акта.

Способы толкования права

 

 

Существует ряд препятствий  на пути к уяснению точного смысла юридических норм, которые преодолеваются с помощью специальных приемов-способов толкования (уяснения). В теории права  выделяют следующие основные способы  толкования:

филологический;

систематический;

логический;

исторический.

 

Филологический способ толкования иногда называют грамматическим. Он включает в себя морфологическое (основанное на внутренней структуре слова) и  синтаксическое (основанное на правилах сочетания слов в предложении) толкование. Особое внимание при данном способе  толкования уделяется употреблению соединительных и разделительных союзов, а также различным формам глаголов и причастий. Хорошо известно, что  от того, где будет стоять запятая  в предложении «казнить нельзя помиловать», зависит его смысл.

 

Систематический способ толкования основан на структурированности  правовых текстов. Смысл статьи правового  акта иногда может быть раскрыт только после обращения к другим статьям, в которых содержатся, например, искомые определения юридических  терминов. Ссылочные и бланкетные статьи также не могут быть поняты без обращения к тем статьям, на которые они ссылаются.

 

Систематический способ толкования используется при сравнении общих  и специальных норм. В юриспруденции  действует правило, в соответствии с которым специальные нормы  ограничивают сферу действия общей  нормы. Например, ст. 80 СК РФ обязывает  родителей материально содержать  своих несовершеннолетних детей. Статья 120 С К РФ делает исключение из этой статьи, определяя, что в случае эмансипации (приобретения несовершеннолетними детьми полной дееспособности до достижения ими совершеннолетия) такая обязанность с родителей снимается.

 

Логический способ толкования - использование логических приемов  для уяснения смысла правовой нормы. Обычно используются такие приемы, как логическое преобразование, анализ и синтез, умозаключение степени, выводы по аналогии, выводы от противного, доведение до абсурда, исключение третьего и др.

 

Исторический способ толкования помогает установить смысл правовой нормы, исходя из условий ее возникновения. При этом интерпретатор опирается  на знания о конкретно-исторических условиях, причинах и поводах, вызывавших принятие толкуемого акта, для того, чтобы уточнить его смысл. Наибольшее значение имеют обстоятельства, относящиеся  к правотворческому процессу: проекты  нормативных правовых актов, пояснительные  записки к ним, стенограммы обсуждения их в законодательных органах, статьи в печати.

Виды толкования

 

В зависимости от субъекта, дающего разъяснение, выделяют виды толкования-разъяснения. По этому признаку оно может быть официальным и  неофициальным.

 

Официальное толкование-разъяснение: дается уполномоченным на то органом; формулируется в специальном  акте; формально обязательно для  определенного круга исполнителей толкуемой нормы.

 

Официальное толкование-разъяснение  может быть нормативным и казуальным (индивидуальным).

 

Нормативное толкование-разъяснение  не связывается с конкретным случаем, а распространяется на все случаи, предусмотренные толкуемой нормой как типовым регулятором поведения. Нормативное разъяснение не содержит и не должно содержать новых юридических  норм, оно только разъясняет смысл  уже действующих. Нормативные разъяснения  не имеют самостоятельного значения и полностью разделяют судьбу толкуемого акта: его отмена или  изменение должны, как правило, приводить  и к отмене или соответствующему изменению официального нормативного разъяснения.