Банковское законодательство и система кредитных организаций

Для обоснования совершенно противоположных правовых позиций  существуют объективные условия. Во-первых, законодательство не содержит четких критериев для разграничения  кредитного договора и договора денежного  займа за исключением субъектного  состава, что несущественно. Между  тем деятельность по предоставлению кредитов может осуществляться только на основании лицензии и под контролем  Банка России, а деятельность по предоставлению займов таким ограничениям формально не подвергается. Во-вторых, существует мнение ВАС РФ о разграничении  кредитного договора и договора займа, которое изложено в п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" *(83) . ВАС РФ полагает, что деятельность по передаче заимодавцем заемщику своих свободных денежных средств с обязательством последнего возвратить эту сумму и выплатить проценты не запрещена законом и не требует лицензирования, если она не носит систематического характера. В-третьих, имеется совершенно противоположное мнение Банка России. Оно отражено в его письме от 2 февраля 2005 г. N 06-33-2/482, которое было получено в ответ на запрос Ассоциации российских банков от 24 сентября 2004 г. N А-02/1Е. Банк России указал, что законодательство Российской Федерации не относит деятельность по предоставлению займов исключительно к банковской и не ограничивает состав субъектов договора займа. Данный вид деятельности регулируется ст. 807-818 ГК РФ. На основании изложенного Банк России сделал вывод, что организации, не являющиеся кредитными, вправе осуществлять указанную деятельность без банковской лицензии.

Для окончательного решения  указанного вопроса de lege ferendae следует  соответственно изменить законодательство о лицензировании кредитных организаций. В противном случае рассмотренные  выше микрофинансовые организации  должны получить банковскую лицензию. Последний вариант является более  предпочтительным, так как позволит избежать очередного банковского кризиса.

Среди специализированных микрофинансовых  организаций необходимо назвать  лизинговые организации, действующие  на основании гл. 34 ГК РФ и Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" *(84) (далее - Закон о лизинге), и ломбарды, специализирующиеся на предоставлении кредитов гражданам под заклад принадлежащего им движимого имущества.

Организаций, которые осуществляют иные банковские операции, кроме кредитования, не так много. Указанные организации  формально не считаются кредитными. Их нельзя назвать кредитными организациями  даже в экономическом смысле, поскольку  они не выдают кредитов, а выполняют, главным образом, безналичные расчеты. Однако эти организации осуществляют некоторые операции, отнесенные ст. 5 Закона о банках к числу банковских, т.е. отвечают тому критерию, который использует законодатель для разграничения кредитных и некредитных организаций. Именно по указанной причине они включены в предмет рассмотрения настоящей работы.

Указанные организации можно  условно разделить на две группы в зависимости от наличия или  отсутствия правового основания  для своей деятельности.

Первую группу составляют те организации, которые выполняют  отдельные банковские операции на основании  специального законодательства об их деятельности.

Так, организации почтовой связи вправе осуществлять почтовые переводы денежных средств на основании  ст. 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи" *(85) . В соответствии со ст. 161 и 166.1 Бюджетного кодекса РФ *(86) (далее - БК РФ) Федеральное казначейство открывает и ведет лицевые счета главных распорядителей, распорядителей и получателей средств федерального бюджета, в том числе лицевые счета бюджетных учреждений, а также по поручению высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации (местной администрации) в соответствии с заключенным соглашением - лицевые счета главных распорядителей, распорядителей и получателей средств бюджетов субъектов Российской Федерации (местных бюджетов).

Вторую группу составляют организации, которые не имеют правового  основания для осуществления  расчетных банковских операций.

В настоящее время широкое  распространение получила практика осуществления платежей по поручению  населения в пользу третьих лиц  организациями, не являющимися кредитными и не имеющими лицензии Банка России. Примером данной операции является прием  торговыми организациями и индивидуальными  предпринимателями платежей физических лиц в пользу операторов мобильной  связи, а в ряде регионов и коммунальных платежей. В ответ на требования правоохранительных органов о прекращении  незаконной банковской деятельности платежные  организации пытаются следующим  образом обосновать законный характер своей деятельности. Они утверждают, что собирают платежи от клиентов коммерческих организаций на основании  заключенных с ними агентских  договоров. Эта деятельность не рассматривается  ими как банковский перевод средств. Рассмотрим две используемые этими  организациями схемы совершения расчетов: субагентскую и схему расчетов на основе системы Е-PORT. Из субагентской схемы усматривается, что речь идет о получении агентом денег, причитающихся  его клиенту - коммерческой организации. Этот механизм полностью соответствует  механизму инкассовой операции. В  результате изучения схемы получения  платежей по системе Е-PORT можно сделать  вывод, что такие платежи осуществляются по инициативе услугополучателя, т.е. самого физического лица. Последний дает поручение своему агенту заплатить  его кредитору (например, оператору  мобильной связи) за оказанные услуги. Для выполнения поручения клиента  агент связывается не с кредитором, а с его агентом, которому и  производится платеж. Данный механизм полностью соответствует механизму  расчетов с помощью платежных  поручений (банковский перевод).

В целом банковские расчетные  операции могут быть определены как  действия, направленные на получение  или передачу денежных средств в  интересах клиента. При этом в  качестве юридической формы таких  действий может быть использована практически  любая гражданско-правовая конструкция  посреднического характера (договор  поручения, договор комиссии, агентский  договор). Эта точка зрения неоднократно высказывалась в российской и  советской юридической литературе *(87) . Аналогичная позиция отражена и в зарубежном законодательстве. Так, в соответствии с п. а2 ст. 4 А-206 Единообразного торгового кодекса США банк, выполняющий платежное поручение клиента, считается его агентом или субагентом. В связи с изложенным нет оснований противопоставлять банковские расчетные операции агентскому договору, который на практике заключается небанковскими организациями для осуществления деятельности по приему платежей в пользу различных организаций, в том числе крупных операторов мобильной связи. Лица, желающие переслать денежные средства, могут использовать различные способы.

В России такая практика расчетов противоречит банковскому  законодательству. Законом о банках предусмотрено, что перевод денежных средств по поручению физического  лица без открытия банковского счета (за исключением почтовых переводов) является банковской операцией, которая  должна осуществляться на основании  соответствующей лицензии Банка  России.

Переводы средств без  открытия счета, выполняемые некредитными организациями, оказываются вне  какого-либо государственного надзора  и вне законодательства, обеспечивающего  финансовую и валютную безопасность государства, вне мероприятий по борьбе с легализацией доходов, полученных преступным путем. Неформальные операторы  перевода денег могут стать объектом использования преступниками или  террористами. Риск отмывания денег  и финансирования терроризма повышается в случае больших объемов международных  расчетов, происходящих вне банковской системы, в отношении которых  контрольные органы не имеют полного  представления. Рассматриваемые переводы средств создают благоприятные  условия для обхода любых существующих методов контроля за бегством капиталов  из страны, уклонением от уплаты налогов  и занятием контрабандой. Большие  потоки денежных переводов в зарубежных странах осложняют эффективное  проведение денежной политики и искажают информацию, на которой базируются принципы макроэкономической политики *(88) .

Проблема, возникшая в  России, известна и другим странам. Для многих из них потоки денежных переводов, осуществляемые в том  числе через неформальных операторов перевода денег, являются важным и стабильным финансовым источником, поступающим  от мигрантов, работающих за границей. По оценкам специалистов, официально зарегистрированные переводы денег, полученные развивающимися странами в 2004 г., превысили 93 млрд. долл. США *(89) . Для снижения рисков отмывания денег и финансирования терроризма в неформальных системах перевода денег группа FATF выпустила Специальную рекомендацию У1. В ней проанализирован опыт нескольких групп стран, решивших эту проблему, а также даны соответствующие рекомендации заинтересованным лицам. Все страны, столкнувшиеся с проблемой перевода средств через неформальных операторов, по-разному подошли к решению этой проблемы. Один подход, использовавшийся некоторыми властями, заключается в том, чтобы требовать от операторов денежных переводов получения банковской лицензии с выполнением соответствующих пруденциальных требований. Другие страны просто запретили деятельность нелегальных операторов переводов денег и требуют, чтобы все переводы денег осуществлялись через банковский сектор. Однако FATF настаивает на использовании гибкого подхода с тем, чтобы побудить неформальных операторов перевода денег оставаться в легальном секторе, не уходить в подполье. Поэтому FATF призывает учитывать опыт некоторых стран, которые выпустили специальные нормативные акты и назначили надзорный орган для контроля за деятельностью неформальных операторов перевода денег. В Великобритании, США (на федеральном уровне) и ОАЭ (для операторов неформальной системы перевода денег "Хавала") был избран режим регистрации, а в Нидерландах, Швейцарии, Германии, США (на уровне штатов) и ОАЭ (для обменных контор) - режим лицензирования.

Основная цель системы  регистрации состоит в том, чтобы  побудить операторов денежных переводов  предоставить о себе данные и взять  обязательство соблюдать требования по противодействию отмыванию денег  и финансированию терроризма. Основные элементы этой системы обычно включают процесс подачи заявки на получение  регистрации, проверки биографических данных заявителя, контроль соблюдения программы превентивных мер по борьбе против отмывания денег и финансирования терроризма. В странах, выбравших  режим лицензирования, легально разрешается  работать лишь тем операторам, которые  оказались в состоянии продемонстрировать свою способность соблюдать нормативные  акты, включая требования в отношении  противодействия отмыванию денег  и борьбы с финансированием терроризма. Основные элементы этой системы обычно включают процесс подачи заявки, проверки заявителей на соответствие требованиям  к определенному профессиональному  уровню, контроль соблюдения нормативных  требований и бизнес-планы, включая  программы превентивных мер противодействия  отмыванию денег и финансированию терроризма. Для осуществления функций  надзора за операторами в этих странах выбирались различные органы, такие как центральный банк, органы финансового мониторинга или  надзора за отмыванием денег, или  же негосударственные организации, регулирующие торговлю ценными бумагами. FATF предложила использовать опыт стран  по внедрению нормативно-правовой базы для регистрации или лицензирования операторов систем денежных переводов, чтобы легализовать их деятельность, не загонять "в подполье", иметь  возможность государственного контроля за их деятельностью.

Указанные рекомендации имеют  для России большое значение. Действующие  на территории России неформальные операторы  перевода денег не имеют на сегодняшний  день каких-либо легальных правовых оснований. По действующему российскому  законодательству указанные организации  должны получить лицензию Банка России и стать расчетными НКО. Однако большинство  таких организаций никогда не сможет получить банковскую лицензию, поскольку деятельность по переводу денег не является для них основной и сочетается с торговой, производственной и иной деятельностью, запрещенной  для кредитных организаций (см. ст. 5 Закона о банках). Представляется, что на сегодняшний день нет оснований для полного запрета деятельности неформальных операторов перевода денег. Видимо, следует признать целесообразным издание специального нормативного акта, вводящего режим лицензирования для рассматриваемых организаций, а также систему контроля за их деятельностью.