Шпаргалка по "Международному приватному праву"

34. Зворотне відсилання  та відсилання  до права третьої  країни. 

Невирішена  проблема – це проблема ( в 18ст.) прийняття  чи не прийняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання.

Суть  зворотного відсилання полягає  у  відсиланні колізійної норми законодавства  однієї держави до закону іншої, а  закон останньої не вирішуючи  питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають ці відсилання (Польща, Росія, Австрія, Швейцарія; Угорщина – може визнаватися відсилання до власного права. СРСР – якщо  іноземне право відмовлялося, тоді так. Незважаючи на розбіжності в чинному праві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Женевська конвенція – позитивне ставлення (1950р.). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

35. Застереження про  публічний порядок. 

Результати  дії колізійної норми – застосування чи не застосування іноземного права  пов”язаний із застереженням про  публічний порядок, який міститься у джерелах права і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону.

Означає:

1. іноз.закон, до якого відсилає кол.прив”язка може застосовуватись, якщо протирічить основам публічного порядку певної держави.
2. Іноз.закон може не використовуватись, якщо це суперечить основам застосування законодавства в цій державі.

Концепція „публічного порядку”:

- Позитивного  застереження – у Франції (вперше): не дозволялося приватним угодам  скасовувати дію законів, у  яких був зацікавлений публічний порядок. Йшлося про дію норм, які витісняли іноземне право.

Існував і італ.варіант... Франко-Польська концепція  позит. Застереження про публічний  порядок, остання – сукупність вітчизняних  матеріально-правових норм, які здатні усувати дію іноземного закону.

- Негативного  застереження – відмінність:  позитивна концепція не викликає  питання, закон якої держави  слід застосовувати. Це питання  виникає в негат.конц. і може  вирішуватись на користь закону  суду чи закону іншої держави.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному так і в процесуальному законодавстві. Часто в питаннях шлюбу та сім”ї. За сімейним кодексом України сімейне законодавство іноземних держав застосовується в країні, якщо воно не суперечить засадам регулювання сімейних відносин, встановлених в цьому кодексі. 
 

36. Застосування імперативних  норм 

         В залежності від формули прикріплення, всі колізійні норми поділяються  на 4 групи: імперативні, диспозитивні, альтернативні і кумулятивні.

         Імперативні норми – це такі норми, які визначають правила поведінки, обов’язкові для учасників цих правовідносин, і відступати від цих правил вони не можуть.

         Найбільша кількість імперативних  норм присутня в кримінальному  та адміністративному праві. В  приватному праві їх небагато. Наприклад: ”Відносини по спадкоємству визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання”. 

        Стаття 1606. (1560). Застосування імперативних норм  

1.      Правила цієї Книги не зачіпають дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права країни, яке підлягає застосуванню.

2.      При застосуванні права будь-якої країни згідно з правилами цієї Книги суд може застосувати імперативні норми права іншої країни, які мають тісний зв'язок з відносинами, якщо відповідно до права цієї країни такі норми мають регулювати відповідні відносини незалежно від права, що підлягає застосуванню. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.  

37. Наслідки обходу  закону.

         Обхід закону в МПрП означає  усвідомлене створення хоча б  однією стороною підстав для  застосування закону тієї правової  системи, яка лояльніше визначає  певний правовий статус. Так, різні принципи визначення „національності” суб”єктів господарської діяльності, установ, організацій дозволяють підпорядковувати їхній правовий статус законодавству тієї держави, яка є поблажливішою в укладаннях й виконанні господарських договорів, податкової політики.

         У сфері особистого статусу  обходу закону – шлюб, опіка,  піклування, усиновлення.

         Обхід закону виникає найчастіше:

- у правових  системах, де монополія держави  обмежена;

- зі  значною часткою приватної власності;

- з нечітким  законодавчим визначенням застереження  про публічний порядок.

         Франція – визначає недійсним  угод за принципом обходу закону.

         У національному законодавстві  України поняття „обхід закону”  не використовується.

         Наслідки обходу закону в Україні угоди та діє інших учасників відносин, спрямовані на те, щоб в обхід правил Киги восьмої про право, що підлягає застосуванню, підпорядкувати відповідні відносини іншому праву, є недійсними. Тоді застосовується право іншої країни, яке можна застосовувати відповідно до правил 8 Книги. 

39. Поняття та види  правового режиму. 

Іноземні  громадіни або особи без громадянства мають певний обсяг прав і обов”язків, перебуваючи в гетерогенній державі. Цей обсяг залежить від режиму їх здійснення, кий встановлюється національним законодавством або міжнародними угодами.

Існує 4 види правового режиму:

• національний – іноземці користуються майже тим обсягом прав і мають майже ті самі обов’язки, що й громадяни своєї держави.
• найбільшого сприяння – тобто особи мають права, якими користуються чи будуть користуватися громадяни будь-якої третьої держави.
• Спеціальний – визначається, наприклад, щодо здійснення правосуб’єктності у вільних економічних зонах, стосовно інвестицій.
• недискримінаційний – тобто іноземці підпорядковуються загальним правилам поведінки у іноземній для них державі.

 

40. Національний режим  та режим найбільшого  сприяння 

         Режим найбільшого сприяння - один  з основних принципів торговельних  договорів, що укладають з іноземними  державами. У силу даного принципу іноземці користуються максимумом тих прав, які надані особам іншої держави. Зазначений принцип полягає в тому, що іноземним юридичним і фізичним особам у торгівлі, мореплаванні або в інших галузях надається такий же режим, який надається або буде надаватися в майбутньому юридичним і фізичним особам третьої країни. Той режим в галузі торгівлі, мореплавання, правового положення становища іноземних організацій, застосовуваний до однієї іноземної держави, з якою укладений торговельний договір, буде застосовуватися й до будь-якої іншої держави, з якою також укладений торговельний договір на основі принципу найбільшого сприяння. Таким чином, у силу цього принципу створюються рівні умови для всіх іноземних держав і їхніх організацій і фірм відносно тих питань торгівлі, які передбачені торговельним  договором.

         Національний режим - іноземним  громадянам і юридичним особам  надається такий самий режим,  який надається вітчизняним громадянам  і юридичним особам. Оскільки, на  іноземних фізичних і юридичних осіб поширюються ті права й переваги, якими в даній країні користуються місцеві фізичні і юридичні особи, всі вони ставляться в рівне положення. Відмінність національного режиму від режиму найбільшого сприяння полягає в тому, що в силу останнього в рівне положення ставляться іноземні організації й іноземні громадяни між собою. 

41. Спеціальний режим 

Іноді спеціальний режим визначається у національному законодавстві  та міжнародних угодах, наприклад  щодо здійснення правосуб”єктності  у вільних економічних зонах, стосовно інвестицій. Спеціальний режим запроваджується на певний строк.

спеціальний режим надається співробітникам дипломатичних і консульських представництв, а також міжнародних міжурядових  організацій і передбачає вилучення  зазначених осіб з-під юрисдикції держави перебування, як правило, з питань, пов'язаним зі здійсненням представницьких функцій. 

42. Взаємність та  її види.

43. Матеріальна та  формальна взаємність. 

         При наявності іноземного елемента  й застосуванні колізійних норм насамперед постає питання про дію старого юридичного правила, відповідно до якого іноземець не повинен мати більші права, ніж громадянин у своїй країні. Такий підхід виникає з початку рівності громадян і юридичних осіб у процесі міжнародного спілкування й спрямований на практичну реалізацію цього початку.

         Сама взаємність може бути  матеріальною (припускає надання  рівного або хоча б схожого  обсягу об'єму прав) і формальною (надання іноземцям прав, передбачених  для власних громадян і організацій). Через істотні розходження внутрішнього права окремих країн матеріальна взаємність практично недосяжна, і мова може йти тільки про надання формальної взаємності. У сфері колізійного права взаємність має ту особливість, що припускає застосування іноземного права у двох відповідних державах.

         Значення початку взаємності  зберігається в спеціально передбачених  правом випадках, не виключається  звертання до нього юрисдикційних  органів у гострих ситуаціях  для охорони прав власних громадян  і юридичних осіб. 

44. Реторсії в МПрП 

         У зв'язку із взаємністю виникає  питання про реторсію, тобто про  застосування відповідних обмежень. Якщо одна держава вживає заходів,  що наносять безпідставний у  порядку дискримінації збиток  інтересам іншої держави або  його громадян, то ця остання держава може прийняти відповідні обмежувальні заходи. Метою таких заходів є звичайно досягнення скасування обмежень, установлених першою державою.

         Відповідно до положень міжнародного  права застосування обмежувальних  заходів у відношенні певної визначеної іноземної держави (його органів, юридичних осіб і громадян) як реторсія (відповідної міри заходу) не може розглядатися як порушення принципу недискримінації. 

45. Загальна характеристика  суб’єктів МПрП. 

         У МПрП основним суб'єктом являються окремі особи - фізичні і юридичні. Фізичні особи - це громадяни, а юридичні особи - це державні організації, приватні фірми, підприємства, науково-дослідні й інші організації. Бувають випадки, коли й держава як така стає суб'єктом відповідних відносин, але ці випадки не являються для МПрП типовими. Якщо державою випускається позика або надається концесія, держава безпосередньо бере участь у цих відносинах. Держава може також  стати спадкоємцем майна, що лишилося за кордоном. Але в більшості випадків як суб'єкт  МПрП виступають громадяни або юридичні особи різних держав. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

47. Поняття особистого закону фізичної особи. 

Особистий закон (lex personalis) відома у вдвох видах:

- національний  закон, або закон громадянства  (lex patriae), т.я. закон цієї держави, в якій дане лице належить по своєму громадянству;

- закон  місця проживання (lex domicilii), тобто закон держави, на території якого дана особа вважається такою, що має "осілість" (це поняття загальне для всіх правових систем, але вони різними шляхами визначають місце, яке варто розглядати як місце осілості).

Особи, що не має ні звичайного місця постійного перебування, ні постійного житла, закон  наділяє фіктивним місцеперебуванням, що стає їх юридичною прив’язкою, що визначає громадянський стан цих осіб. Засобами запобігти відсутності прив’язки є являється прив’язка по походженню (людина здобуває ту прив’язку, що на момент її народження мав її батько), що протиставляється прив’язці на вибір.