Купля-продажа

Существует и другая точка зрения. По мнению Ю.В.Мальцева, В. В. Молчанова и А.Е. Шерстобитова действующие специальные правила Центрального банка Российской Федерации не допускают использования электронно-вычислительной техники (кроме ее использования в качестве печатной машинки) для изготовления и подписания первичных платежных документов.⁶⁴

В зарубежных странах существуют специальные  нормативные акты, регулирующие электронный  перевод средств.  СИТРЛЛ разработала  целый пакет документов, который  должен помочь государствам разработать собственные нормативные акты но этому вопросу: «Типовой закон СИТРЛЛ о международных кредитовых переводах» (423), «Правовое руководство СИТРЛЛ по электронному переводу средств» (437).

Следовательно, в отношениях банк-клиент, связанных с изготовлением и передачей первичных платежных документов, средства электронно-вычислительной техники не применимы'. В обоснование своей позиции авторы ссылаются на то, что Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации от 9 июля 1992 г. предусматривает изготовление первичных платежных документов только на бумажном носителе, с физическими подписями лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, и оттиском мастичной печати организации. Однако можно рассуждать и по-другому. Логично предположить, что Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации вообще не регулирует расчеты в электронной форме. Следовательно, при отсутствии норм специального банковского законодательства следует применять общие нормы права. Как было сказано выше, действующее гражданское законодательство не запрещает появление документов в электронной форме, а Гражданский кодекс Российской Федерации прямо предусматривает возможность оформления сделок с помощью электронной цифровой подписи. Таким образом, представляется, что нет препятствий для заключения договоров на расчетно-кассовое обслуживание между банками и их клиентурой, предусматривающих представление в банк расчетных документов в электронной форме.

Нельзя назвать прогрессивной  позицию Банка России по вопросу  о невозможности осуществления межбанковских расчетов в электронной форме. В соответствии с телеграммой ЦБ РФ от 28 ноября 1994 г. № 204-94 (280) списание средств с корреспондентских счетов коммерческих банков, открытых ими друг у друга, должно производиться только на основании платежных инструкций на бумажных носителях. Таким образом, имеющаяся в России практика производства межбанковских расчетов в электронной форме существует как бы полулегально. Все это еще раз свидетельствует о неадекватности правового регулирования безналичных расчетов потребностям практики.

На наш взгляд, не должно быть никаких  препятствий для осуществления  безналичных расчетов в электронной  форме. Для облегчения практической деятельности коммерческих банков необходимо издание соответствующего специального нормативного акта о безналичных расчетах, который будет регулировать не только «бумажные», но и электронные расчеты. Однако его отсутствие не может являться основанием для запрета электронных платежей.

Нет оснований также рассматривать  осуществление безналичных расчетов в электронной форме в качестве самостоятельной формы расчетов. Как известно, под формой расчетов в литературе понимается установленные законодательством способы исполнения денежных обязательств через банк. Формы расчетов отличаются друг от друга видом расчетного документа и порядком документооборота. Последний термин следует понимать как установленные законодательством процедуры отправления, приема, оплаты, учета, хранения и обработки расчетных документов всеми участниками расчетных отношений. Переход клиентуры и банков на осуществление электронных платежей не меняет ни вид расчетных документов, который установлен законодательством, ни порядок документооборота. Меняется только способ изготовления и передачи самих расчетных документов от клиента в банк и от банка к банку, а также механизм их первичной обработки с ручного (бумажного) на автоматизированный (компьютерный). Таким образом, в рамках действующего законодательства осуществление безналичных расчетов в электронной форме следует рассматривать только как особый способ передачи и обработки информации о платежах.

4.2. Виды нарушений  договорных обязательств при  расчетах в электронной форме.

Учитывая, что электронные  расчеты осуществляются в тех  же формах, что и «бумажные», вопросы  ответственности и распределения  убытков, общие для этих двух способов передачи информации о платежах, специально рассматриваться не будут. Все, что  было-выше сказано об этом, одинаково применимо и к электронным расчетам. В настоящем подпункте рассматриваются только те проблемы ответственности и распределения убытков, которые могут возникнуть именно в связи с использованием электронного документооборота.

На сегодняшний день электронные расчеты осуществляются, главным образом, с помощью платежных поручений, и вопросы ответственности сторон расчетных отношений будут проанализированы с учетом этого обстоятельства. Следует отметить, что нарушения правил совершения расчетных операций, которые могут быть допущены банками при совершении электронных платежей, аналогичны тем, которые допускаются ими при «бумажных» расчетах. Речь идет о несвоевременном или неправильном зачислении (или списании) средств на счет (со счета) владельца, неисполнении или ненадлежащем исполнении поручения клиента о совершении платежа в пользу получателя средств ввиду утери расчетных документов или по иным причинам и т.п. За совершение этих и других нарушений банки могут быть привлечены к ответственности в форме возмещения убытков или уплаты неустойки.

Особенность электронной  системы расчетов заключается в  том, что она создает дополнительные условия и обстоятельства, способствующие появлению указанных выше нарушений  правил совершения расчетных операций. Электронная система платежей более рискованная, чем «бумажная», она предполагает больше причин появления разнообразных убытков у сторон расчетных отношений. Очень часто эти убытки возникают без вины участников безналичного оборота. Поэтому в этой севере платежного оборота на первое место выходит проблема распределения убытков без учета вины, а нс привлечение к ответственности участников правоотношения. В тех немногочисленных договорах о совершении платежей в электронной форме, об осуществлении электронного документооборота в других сферах банковской деятельности, которые заключаются на практике, очень большое внимание, как правило, уделяется детальному определению той стороны правоотношения, которая обязана возмещать убытки других участников договора при конкретных обстоятельствах.

Среди специфических  причин ненадлежащего выполнения договорных обязательств и появления по этой причине убытков в хозяйственной  сфере участников электронных расчетов следует назвать: сбои в работе компьютеров, модемов, иной техники; недостатки программного обеспечения; нарушение сторонами требований безопасности электронных расчетов, в том числе потеря контроля над носителями секретного ключа электронной подписи (дискеты, Touch-Memory); компьютерное мошенничество.

Следует признать, что функционирование электронно-вычислительной техники не полностью подконтрольно человеку. Поэтому сбои в ее работе нередко приводят к появлению ряда дополнительных убытков, незнакомых «бумажной» системе расчетов.

Если клиент не смог передать платежное поручение в электронной форме из-за неполадок собственного компьютера, все убытки, возникающие в связи с этим он должен нести сам.

Естественно, в договоре с банком для этого случая должна быть предусмотрена возможность  отмены на определенный срок (например, на срок ремонта компьютера) электронной передачи средств и замены ее обычным бумажным документооборотом. В заключаемых договорах иногда это право предусматривается. Если клиент нс смог передать платежное поручение в электронной форме из-за неполадок в компьютерной сети своего банка (т. е. банк не смог принять платежное поручение клиента), убытки за это должны возлагаться на банк. Кроме того, в указанной ситуации, на наш взгляд, возможно поставить вопрос об уплате банком штрафа, предусмотренного п. 7 Положения о штрафах, за несвоевременное списание средств со счета.

Аналогичный подход применим и к случаю, когда расчетная  операция не могла быть своевременно осуществлена в результате сбоя в  компьютерной сети корреспондента банка  плательщика. Последний должен возместить своему клиенту возникшие в результате этого убытки, а затем вправе взыскать уплаченное в порядке регресса со своего корреспондента. С целью избежать в этих случаях увеличения размера убытков, договоры об электронных платежах должны предусматривать возможность замены электронного документооборота бумажным.

Договор на расчетно-кассовое обслуживание с использованием документов в электронной  форме, который один из московских банков заключает с клиентурой, предусматривает  следующую процедуру выявления  недостатков программного обеспечения. Если в процессе осуществления электронных расчетов ЭЦП одной из сторон договора будет восприниматься другой стороной как фальшивая, для рассмотрения возникшего конфликта образуется согласительная комиссия из представителей спорящих сторон и разработчика программного обеспечения.

Для проверки документа с фальшивой  цифровой подписью согласительная комиссия производит следующие действия: проверяет  целостность программного обеспечения  у каждой из сторон договора, затем  проверяет подлинность подписей под спорным документом.

Для этого комиссия вычисляет значение хэш-функции инсталляционных дискет с программным обеспечением каждой из сторон и сравнивает полученные результаты со значением ХЭШ-функции⁶⁵ в документации организации-разработчика, представленной сторонами. Если результат вычисления значения хэш-функции инсталляционного комплекта дискет сторон договора не совпал с ее значением в документации разработчика ни у одной из них, банк должен обеспечить представление разработчиком нескольких новых комплектов дискет с программным обеспечением. В случае несовпадения результатов вычисления значений хэш-функции по нескольким инсталляционнным комплектам дискет, комиссия должна сделать вывод о дефекте программного обеспечения и вине разработчика.

Проблема привлечения  изготовителя программного обеспечения  к ответственности решается по-разному  в ряде договоров, заключаемых на практике. В договоре, о котором  шла речь, предусмотрено, что при  возникновении у банка или  клиента убытков из-за недостатков программного обеспечения, банк обязан предъявить иск к разработчику. Это юридически вполне обоснованно: для того чтобы организовать расчеты в электронной форме, банк должен заключить с разработчиком соответствующий договор, который дает банку право, во-первых, самому пользоваться программой, во-вторых, распространять ее среди своих клиентов, включающихся в электронный документооборот, а в-третьих, предъявлять разработчику соответствующие претензии. В этой ситуации у клиента нет прямого договора с изготовителем программы, поэтому он не в состоянии с»м предъявить к нему иск. Зато клиент имеет право взыскать возникшие у него убытки с банка, который в порядке регресса возвращает уплаченные им суммы с организации - разработчика программного обеспечения.

В договоре о применении системы коллективного пользования  цифровой (электронной) подписью, заключенном  членами МФД, этот вопрос решен иначе.

Стороной этого договора, наряду с МФД, коммерческими банками  и их клиентурой, является в том  числе разработчик программного обеспечения. Таким образом, непосредственные пользователи программного обеспечения имеют с разработчиком договорные отношения, и поэтому вправе предъявлять к нему иски самостоятельно.

Убытки, возникшие в  результате невыполнения какой-либо стороной договора об электронных платежах его условий, направленных на обеспечение безопасности электронных расчетов, должны возлагаться именно на эту сторону, если речь не идет о так называемой «смешанной» вине. Для последнего случая в договоре целесообразно предусмотреть, что убытки распределяются между сторонами поровну. Это позволит значительно сократить судебные издержки. Ведь по таким делам они могут оказаться значительными ввиду объективной необходимости в проведении технической экспертизы.

Возможными последствиями нарушения правил безопасности осуществления расчетов в электронной форме могут быть: подделка расчетного документа или ЭЦП, разрушение программного обеспечения у одной из сторон договора. В этом случае ЭЦП должна быть воспринята программой проверки как фальшивая. Сторона договора, получившая фальшивый документ, должна отказаться от приема и исполнения такого документа и вернуть его автору. В соответствии с требованиями, содержащимися в п. 4 письма Высшего арбитражного суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587, договоры, предусматривающие использование документов в электронной форме, должны обязательно устанавливать также процедуру урегулирования возникающих конфликтов.

В договоре на расчетно-кассовое обслуживание с использованием документов в электронной форме в качестве такой процедуры предлагается образование согласительной комиссии. На комиссию возлагается обязанность определить почему ЭЦП одной из сторон воспринимается программой проверки как фальшивая. В ходе проведения исследования обстоятельств дела согласительная комиссия может прийти к выводу, что результат вычисления значения хэш-функции, содержащийся в документе организации-изготовителя, совпал с результатом вычисления значения хэш-функции инсталляционного комплекта дискет хотя бы у одной из сторон. Тогда комиссия должна инсталлировать программное обеспечение на произвольно выбранный компьютер, свободный от вирусов и программных закладок, именно с этих дискет, а также переписать на него файл со спорным документом и произвести проверку ЭЦП. Она признается подлинной или фальшивой в зависимости от результатов проверки. Если в результате работы согласительной комиссии выяснится, что 1) разрушено программное обеспечение у стороны, отказавшейся от приема документа, она обязана возместить убытки, возникшие у другой стороны в результате этого; 2) разрушено программное обеспечение у автора документа или произошла попытка хищения средств - отказ от приема документа признается правомерным.