Купля-продажа

е) Обман с помощью перехвата  телекоммуникационных сообщений.

    Не существует  большой трудности в том, чтобы  организовать подслушивание сообщений, передаваемых по телекоммуникационной системе, которая может быть использована для электронной передачи средств. Стоимость обеспечения полной физической безопасности системы перевода настолько высока, что является неприемлемой в коммерческих целях. В силу этого проект любой системы электронного перевода средств не должен исключить возможности того, что сообщения могут перехватываться, прочитываться, изменяться и вводиться ложные сообщения. Первое средство для борьбы против всякого рода обмана - использование криптограмм. Если уровень криптограмм достаточно высок, то не существует опасности перехвата, изменения сообщения или введения ложных сообщений. Вместе с тем система кодирования, являющаяся сегодня весьма надежной, через несколько лет может стать ненадежной в результате создания более мощных компьютеров, позволяющих осуществлять более широкий поиск ключа к коду, или - в случае государственных криптосистем кодирования - в результате развития новой техники декодирования больших чисел, на которых эти системы основаны. Более того, реализация исходящих из некоторых стран предложении о том, чтобы все ключи кодирования, используемые для передачи данных за границу, находились у какого-либо правительственного учреждения, создаст в системе безопасности потенциально слабое звено, над которым участники не будут иметь никакого контроля. Введение строгой системы регистрации всех поступающих и отсылаемых указаний о переводе средств и фиксирование всех входящих и исходящих номеров являются средством контроля времени получения и отсылки сообщения, а также причастности кого-либо к этому сообщению. Эти процедуры увеличивают вероятность того, что ложные инструкции могут быть опознаны, причем эти процедуры являются существенным средством для последующего определения ложности инструкций, вызывающих подозрения.

 Хотя в обычном  случае банк имеет право дебетовать  счет клиента только на сумму,  указанную в санкционированной  инструкции, тем не менее он может также дебетовать счет клиента на сумму, указанную в некоторых несанкционированных инструкциях, особенно в тех случаях, когда обман стал возможен вследствие недостаточного контроля со стороны клиента. Например, не существует больших сомнений в отношении того, что счет клиента может быть дебетован на сумму, указанную в фиктивном переводе средств, осуществленном теми служащими, которые имеют право действовать от имени клиента, если, разумеется, такая операция не выглядит столь необычно, что может вызвать подозрения со стороны банка.

 Не совсем ясно, однако, банк или клиент должен  нести убытки за обман, совершенный  в результате использования терминала,  имеющегося в распоряжении клиента.  Поскольку банк вводит процедуры,  связанные с соблюдением основных  мер безопасности и санкционирования, а клиент выполняет их, то один из подходов к этому вопросу заключается в том, чтобы определять убытки на основании той степени халатности, которая была проявлена в каждом отдельном случае той или иной стороной. Такого рода подход может быть приемлем лишь только в тех случаях, когда очевидно, что обман стал возможным в результате ясно неадекватной процедуры соблюдения безопасности и санкционирования или в результате того, что клиент был весьма халатен, выполняя эти процедуры. Это, однако, не является достаточным средством для распределения убытков, особенно в случаях обмана, .имеющих место в системах, ориентированных на потребителей, где индивидуальные убытки нередко не так уж велики, для того чтобы начать судебное разбирательство.

 В связи с таким  положением наметилась тенденция  к поиску формул, приемлемых для  решения вопросов в большинстве  случаев. Контракты между банками  и их клиентами, обычно имеющие  стандартную форму контрактов, подготавливаемых  банками, как правило, дают право банку дебетовать счет клиента в связи с любым переводом средств, произведенным с помощью определенного типа терминала, находящегося у клиента, когда используются соответствующие ЛОН, код пли пластиковая карточка, если таковые имеются. В случае систем, при которых переводы санкционируются частично путем использования пластиковых карточек, ответственность клиента в обычном случае прекращается, как только клиент известил банк об утрате или воровстве карточки, и банк, таким образом, имел возможность ввести информацию в соответствующее досье, содержащее компрометирующую информацию. Это имеет место сразу же после платежа, если платеж производится в банке, или на следующий день после платежа, если он производится вне банка.

 Другой возможный  подход, который был особенно очевиден в отношении некоторых систем, ориентированных на потребителей, заключается в том, чтобы разрешить банкам дебетовать счет клиента в связи с фиктивным переводом, однако лишь за относительно небольшую сумму. Клиент рискует достаточно большой суммой, для того чтобы это обстоятельство побуждало его сообщать об утрате или краже пластиковой карточки, несохранении в тайне кода, ЛОН или процедуры, связанной с безопасностью, а банк рискует основной суммой, что, таким образом, побуждает его стремиться к созданию более надежной процедуры санкций. Такого рода подход может быть дополнен правилом о том, что банк может дебетовать счет клиента на полную сумму, указанную в сиктивных переводах, если они являются результатом определенных действий клиента. Такими действиями могут быть временная передача карточки с магнитным слоем третьему лицу или сообщение ему ЛОН или написание ЛОН на карточке, а также хранение их вместе, так что утрата или кража одного из предметов равносильна утрате или краже обоих.

 Третий способ приписывания убытков во многих случаях заключается в том, чтобы заставить банк или клиента банка представить свидетельства в отношении того, как был совершен обман, так как во многих случаях то лицо, которое обязано представить доказательства, обычно и проигрывает. Представляется особенно трудным доказать, что обман, совершенный третьим лицом, которое не подвергалось аресту, был вызван самими действиями клиента, который, например, оставил код в ящике письменного стола или написал свой ЛОН на пластиковой карточке. В обычном случае клиенту значительно труднее доказать, что банк имеет недостаточную систему безопасности или что он не смог выполнить введенной им процедуры в области санкционирования и обеспечения безопасности.

 Страхование можно  также использовать, чтобы избавить как банк, так и клиента от убытков. Так или иначе, крупные или периодические потери вскоре отражаются в более высоких страховых премиях.

4.4. Возможные меры  по предотвращению ошибок.

 Как это следует  в данном диссертационном исследовании, термин «направляющий банк» означает банк, который получает инструкцию о переводе средств от своего клиента и направляет ее через соответствующие каналы в банк назначения. При переводах кредита направляющий банк является банком получателя (или депозитным банком), а при переводе кредитов направляющий банк является банком переводящего лица. Направляющее лицо - это лицо, которое направляет инструкцию о переводе средств в направляющий банк. По-видимому, не существует особой разницы в отношении того вопроса, который обсуждается в этом разделе и относится к области законов, регулирующих перевод средств бумажными документами между банком получателя как направляющим банком при переводе дебета и банком получающего лица в качестве направляющего банка при переводе кредита.

 Основная проблема  связана с любым видом экономической  деятельности, при которой клиент  вступает в договорные отношения  с какой-либо фирмой для достижения  результата, что требует также  участия и со стороны других  фирм. Первая фирма может нести ответственность за свои собственные действия, включая выбор соответствующих партнеров, или она может нести ответственность перед клиентом за действия всех партнеров, необходимые для достижения результата, оговоренного в соглашении, т. е. здесь осуществляется концепция ответственности за произведенные переводы средств. Наиболее близкой аналогией ситуации перевода средств является перевозка товаров с помощью обычных транспортных средств, когда перевозка товаров от места отправки до места назначения может потребовать участия экспедиторов по отправке товаров и операторов на месте назначения, а также участия и некоторых подобных же или совершенно других перевозчиков.

 Доводы в пользу  ответственности за переводы: хотя  направляющая сторона определяет  общий тип перевода средств и банк назначения, однако за малым исключением она не определяет ни вид средств связи между банками, ни посреднические банки. Выбор нужного канала связи предоставляется самому банку. В банке с высокой автоматизацией операций этот выбор по запрограммированным данным может быть сделан компьютером. При налипши альтернативы средств связи или посреднических банков, банк должен проявить необходимую осторожность в выборе соответствующих средств связи.

 Когда перевод средств  осуществлен неправильно, часто затруднительно определить, где, когда и почему была совершена ошибка. Любой банк, расчетная палата, посредник или телекоммуникационная компания заинтересованы в том, чтобы утверждать, что такой проблемы не возникало в пределах их компетенции. Клиент, который является посторонним лицом по отношению к этой системе и не имеет постоянных связей с ними, за исключением связи со своим собственным банком, может оказаться в весьма затруднительном положении с точки зрения расследования и определения виновного. Если окажется, что виновник, против которого может быть возбуждено дело, находится в отдаленной части страны или в другой стране, то истец сталкивается с дополнительными трудностями и расходами в части, касающейся предъявления претензий. В то же время если посылающий банк взял на себя ответственность или считается в соответствии с существующим законодательством, что он взял на себя ответственность за успешное завершение перевода средств, что зависело от того, что убытки не имели места по обусловленным оправдывающим мотивам, то он окажется в лучшем положении для получения компенсации от банка или какой-либо другой организации, допустившей ошибку. При таком подходе направляющий банк, а не направляющее лицо понесет убытки, если невозможно определить причины этих убытков. Рост расходов на функционирование банковской системы в целом без учета повышения или снижения расходов по судопроизводству выразится в сумме, которую ранее клиенты не могли компенсировать из-за отсутствия возможности доказать, где и как произошла эта ошибка.

 В случае с выпуском  банком дебетных и кредитных  карточек эти же соображения  привели к противоположным результатам,  т. е. к принятию банка назначения (здесь часто на него ссылаются  как на банк, выпускающий карточки) в каччстве единственного банка, ответственного перед клиентом за любое неправильное дебетование его счета, происшедшее вследствие использования этой карточки. Если какая-либо ошибка или мошенничество произойдет в связи с использованием этой карточки или заранее направленного поручения о переводе средств, за которое клиент не может нести ответственности, система банков оперирующих карточчами, распределяет убытки между собой в соответствии с существующим соглашением.

Оговорки об отказе от ответственности включаются в контракты, заключаемые между направляющим банком и его клиентом, а также между банками, расччтными палатами, посредниками, телекоммуникационными компаниями и другими сторонами, которые могут участвовать в переводе средств. Положение об отказе от ответственности может преду сматривать, что отказывающаяся от ответственности сторона не рассматривается ответственной за убытки, приччненные третьими лицами, за убытки, причиненные некоторыми или всеми действиями или неправильными операциями стороны, отказывающейся от ответственности, а также за определенные виды убытков, в частности за косвенный ущерб. «Формулировка таких предложений об отказе от ответственности должна быть четкой и недвусмысленной, с тем чтобы клиенты могли точно знать, при каких обстоятельствах и за какие виды ущерба банк или какая-либо другая сторона будет или не будет нести ответственность».

 Вопрос о том,  в какой мере положения об  отказе от ответственности, содержащиеся  в контрактах, регулирующие электронный  перевод средств, будут применяться,  зависит отчасти от общего подхода принятой юридической системы в отношении такого рода положений и отчасти от того, в какой степени законы, регулирующие переводы средств, рассматриваются в качестве обязательных или необяяательных. Можно ожидать, что положения об отказе от ответственности, непосредственно относящиеся к правам и обязанностям в отношении оборотных документов, не будут осуществляться, в то время как положения, относящиеся к их получению или относящиеся к электронному переводу средств, ни одно из которых не отражено во всеобъемлющих юридических положенияя в большинстве стран, могут быть применены с большей долей вероятности. Там, где существует свод законов, защищающих права потребителей при электронном переводе средств, как это имеет место в Соединенных Штатах, такие права могут быть изменены лишь в ограниченной степени договорными положениями.

 Положения об отказе  от ответственности, содержащиеся  в договорах между банками,  между банками и другими организациями  для осуществления электронного  перевода средств и между банками и поставщиками компьютеров и программного обеспечения, не имеют никакой официальной силы для отношения между банками и его клиентами. Клиент как сторона, возбуждающая иск, может предъявить свой иск организации, чьи действияяили чье бездействие причинило убыток, безотносительно к положениям об отказе от ответственности, содержащимся в договорах, которые он не заключал.

 Многие контракты,  заключаемые между банком и  клиентами, прямо или косвенно  предусматривают, что банк освобождается  от ответственности за свою неспособность выполнить инструкцию о переводе средств соответствующим образом, если он может указать на технические недостатки предметной части и математического обеспечения ЭВМ. Однако такое освобождение от ответственности по указанным причинам должно быть в значительной степени ограничено.