Контрольная работа по "Теории государства и права"

     Задание 1. Способы восполнения и преодоления пробелов в праве

       В правоприменительной практике довольно часто встречаются случаи, когда  компетентный орган или должностное  лицо не могут разрешить имеющееся  в правотворчестве юридическое  дело из-за отсутствия  конкретных правовых норм или их частей, прямо регулирующих обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация означает наличие пробела в действующем позитивном праве.

       Пробел  в праве - это отсутствие конкретного  нормативного предписания в отношении  фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений¹.

       Существуют  объективные и субъективные причины  пробелов в праве. К объективным  относится неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел, да и не мог предвидеть законодатель и, которые действующими нормами права еще не предусмотрены. Субъективные причины связаны, во-первых, с несовершенством законодательства, ошибками и упущениями самого законодателя, его некомпетентностью, неспособностью достаточно глубоко осмыслить концепцию закона, игнорирования им требования законодательной техники. Во-вторых, с недостатками юридической техники, порождающими несовершенство нормативно-правового регулирования.²

       Пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, которые  нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила, адекватного  правового регулирования социальной сферы.

       Обычно  необходимость восполнения пробелов в праве обосновывается средствами массовой информации, в научных работах, в выступлениях депутатов, специалистов соответствующих отраслей науки, опросах  общественного мнения и других формах, а их ликвидация — дело правотворческих органов. Такие пробелы условно можно назвать пробелами в праве в общесоциальном смысле. Кроме того, в юриспруденции используется понятие пробела в праве в собственно юридическом смысле. Такой пробел имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

       В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это существенный недостаток действующей  правовой системы, обусловленный отсутствием  достаточного внимания к совершенствованию  законодательства, своевременному учету  в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

       Пробелы в праве устраняются изданием соответствующего нормативного правового  акта или компенсируются использованием либо аналогии права (когда решение по конкретному делу принимается исходя из общих принципов права, смысла и целей действующего законодательства), либо аналогии закона (когда в какой-либо конкретной ситуации применяются нормы права, регулирующего сходные общественные отношения). Аналогия применяется довольно часто, но это запрещено законом в сфере уголовных и административных правоотношений, когда последние связаны наказанием.

Рассмотрим  подробнее эти способы устранения пробелов в праве³.

       Аналогия  закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме  отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения⁴. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

       Применение  закона по аналогии заключается в  следующем. Возможно, например, что  при решении какого-либо гражданского или уголовного дела окажется, что данный случай прямо законом не предусмотрен, но поскольку суд не может отказаться от разрешения дела по тем мотивам, что в законе есть пробел, он должен решить дело на основании закона, предусматривающего случай, наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым.

       Применение  закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рассматриваемый  случай, называется применением закона по аналогии. Аналогия закона заключается в следующем. Когда закон прямо не предусматривает рассматриваемого судом случая, но предусматривает другой случай, сходный с первым в существенных чертах и различающихся лишь во второстепенных,  несущественных признаках, суд решает дело на основании закона, предусматривающего этот иной, но сходный случай. Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.

       Применение  закона по аналогии обусловливается  тем обстоятельством, что ни один закон, ни один кодекс, как бы подробны они ни были, заранее предусмотреть все многообразие жизненных явлений, всех случаев, не могут. Поэтому всегда может возникнуть случай, требующий разрешения, но непосредственно законом не предусмотренный. Тогда приходится применять закон по аналогии, т.е. применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.

       Практическое  применение закона по аналогии может  иметь различный смысл. Допускается  аналогия не против закона и не вопреки  закону, а только на основании закона и в пределах закона. Поэтому совершенно исключается  применение аналогии, когда данный случай предусмотрен законом. Если же данный рассматриваемый случай прямо законом не предусмотрен, то необходимо установить, как решает закон другие случаи того же рода, одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельными второстепенными признаками, и применять закон, предусматривающий наиболее сходный по существу случай.

       Таким образом, аналогия может применяться  лишь как исключение, а не как правило; ее применение ограничивается узкими рамками и производится лишь как средство восполнения неизбежных пробелов в законе, который всех случаев жизни вообще предусмотреть заранее никогда не может. Например: ст. 5 Семейного кодекса РФ регламентирует, что «если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством, соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)» При отсутствии таких норм права обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного и (или) гражданского права (аналогия права).

       Наряду  с аналогией закона в юридической литературе обычно указывается аналогия права. Под аналогией права понимается решение дела на основе общих принципов, заложенных в данной правовой системе, а под аналогией закона – решение дела на основе закона, предусматривающего наиболее сходный случай. Этот прием применения права возможен в самых исключительных случаях, так как развернутое и стабильное законодательство регулирует общественные отношения достаточно полно и устанавливает правовые нормы, дающие суду возможность решить на основе закона любой спор о праве гражданском. Такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не о применении сходного (аналогичного) закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении  непредусмотренного законом случая на основании  общих принципов законодательства по данному вопросу. В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регулирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вынесении решения на основе общих принципов и смысла законодательства речь идет об аналогии права. 

       Индивидуальный  характер правоприменительной деятельности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юридического дела. Правоприменяющий субъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинакового решения юридически значимых проблем. Это создает почву для произвола и злоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.

       В уголовном и административном праве  аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на  то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении  норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем,  следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

       Аналогия  закона имеет приоритет перед  аналогией права⁵. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Задание 2. Марксистско-ленинское (материалистическое) учение о происхождении  государства

       Представителями марксистско-ленинского (материалистического) учения о происхождении государства являлись К. Маркс, Ф. Энгельс и В.И. Ленин. При этом довольно часто, умалчивали имя американского этнографа Льюиса Моргана, который проанализировал эволюцию развития первобытного общества на примере североамериканских индейцев и в 1877 г. издал книгу «Древнее общество». На основе данного исследования Ф. Энгельс написал книгу «Происхождение семьи, частной собственности и государства»⁶.

       В соответствии с материалистической теорией возникновение государства  и права рассматривается как естественноисторический процесс развития общества.

       Изначально  производительность труда была чрезвычайно  мала. Человек производил даже меньше того, что ему требовалось. Но постепенно человек стал перерабатывать то, что  давала природа, заниматься земледелием, скотоводством — росла производительность труда, росло сознание человека.

       На  определенных этапах развития первобытного общества произошли три общественные разделении труда:

       1) выделение скотоводства из общей  массы проводимых работ;

       2) ремесло выделилось из земледелия;

       3) появилась группа людей, которая  обменивала продукцию — купцы,  торговцы.

       В те времена возникновение группы людей, специализирующихся на обмене (купле-продаже) производимой продукции и выращиваемого  урожая, явилось, мощным импульсом для развития производства, поскольку они обеспечивали сбыт товара и, тем самым, способствовали повышению производительности труда.

       Все это привело к тому, что производительность труда существенно возросла. Производить  стали значительно больше, чем потреблять. В результате появляется избыточный продукт (частная собственность), который накапливается у определенной группы людей, старейшин, вождей, военачальников. Постепенно в обществе сформировались два класса: имущих и неимущих. Между этими классами возникают так называемые антагонистические (непримиримые) противоречия. И для того чтобы бедные и богатые не уничтожили друг друга, возникает необходимость в создании организации особого рода, которую назвали государством.

       Материалистическая  теория исходит из того, что государство возникло прежде всего в силу экономических причин: общественного разделения труда, появления прибавочного продукта и частной собственности, а затем раскола общества на классы с противоположными экономическими интересами. Как объективный результат этих процессов возникает государство, которое специальными средствами подавления и управления сдерживает противоборство этих классов, обеспечивая преимущественно интересы экономически господствующего класса.

       Суть  данного учения заключается в том, что государство явилось на смену родоплеменной организации, а право– обычаям. В материалистической теории государство не навязывается обществу, а возникает на основе естественного развития самого общества, связанного с разложением родового строя, появлением частной собственности и  социальным расслоением общества по имущественному признаку (с появлением богатых и бедных) интересы различных социальных групп стали противоречить друг другу. В складывающихся новых экономических условиях родоплеменная организация оказалась неспособной управлять обществом⁷. Появилась потребность во властном органе, способном обеспечивать преимущество интересов одних членов общества в противовес интересам других. Поэтому общество, состоящее из экономически неравных  социальных слоев, порождает особую организацию, которая, поддерживая интересы имущих, сдерживает  противоборство зависимой части общества. Такой особой организацией стало государство.