Формы, источники права

Более  конкретную  характеристику  данному  источнику  права  автор    даст  в  следующей  главе  курсовой  работы , а  в  данный  момент  целесообразней  перейти  к  характеристике  иных  источников(форм)  права.

Правовой  прецедент—это  такая  форма  права, когда  конкретному  решению  суда  или  административного  органа  придается  нормативный  характер, и оно является  обязательным  для всех  аналогичных дел.

В  зависимости  от  того, кто  принимает  это  решение, правовой  прецедент  подразделяется  на  судебный  и  административный.Правовой  прецедент  иногда  называют  правом , которое  создано судом.

Обязательным  для  судов  является  не  все  решение  или  приговор, а  только  “сердцевина’’  дела, суть  правовой  позиции  судьи, на  основе  которой  выносится  решение.Это, как  называют  специалисты  по  англосаксонской  правовой  системе,’’ratio  desidendi”.Из  прецедента  могут постепенно  складываться  и нормы законов.

В  недавнем  прошлом  в  советской  правовой  науке  прецедент  как  источник  права  оценивался  только  отрицательно, однако  в  последнее  время  тон  критических  высказываний  несколько  смягчился.Более  того, уже  встречаются  предложения  о  необходимости  приравнять  судебную  доктрину  к  источникам  права.Думается, что  предлагаемое  возможно, но  для  этого  необходимы  независимый  суд  и  соответствующая  правовая  подготовка  судей, а  также  формирование  их  правосознания  в  том  направлении, при  котором  станет  возможным  их  правотворчество.

В  настоящий  момент  как  в  странах  СНГ,так  и  в  Украине  правовой  прецедент  официально  не  признается  как  форма  права,хотя  в  отдельных  Постановлениях  Пленума  Верховного  Суда  Украины  по  конкретным  делам, которые  являются  общеобязательными  для  всех  судов, можно  найти  не  только  разъяснения  действующего  законодательства, но  и  новые  нормы  или  часть  нормы  права. Официально  считается, что  суд  не  имеет  права  создавать  новые  нормы  права, заниматься  правотворчеством, а  только  разъяснять, толковать  нормы  закона  и  практику  его  применения.

К  правовому  прецеденту  можно  отнести, в  некоторой  мере, решения  Верховной  Рады  Украины  о  предоставлении  Крымской  области  статуса  автономной  республики, о  запрещении  деятельности  Коммунистической  партии  Украины  в  1991  году. Хотя  эти  решения  и  имеют  характер  индивидуальных  актов  применения  правовых  норм, законов, не  исключено,что  эти  решения  могут  при  определенных  условиях  стать  правовым  прецедентом.

Наиболее  древней  формой  права  является  правовой  обычай, т.е. правило, которое  вошло  в  привычку  народа  и  соблюдение  которого  обеспечивается  государственным  принуждением. Правовой  обычай  признается  источником  права  тогда, когда  он  закрепляет  уже  давно  сложившиеся  отношения, одобряемые  населением. В  рабовладельческих  и феодальных  обществах обычаи  санкционировались решениями суда  по  поводу  отдельных фактов.   Сейчас  встречается и другой  способ  санкционирования  государством  обычаев—отсылка к ним в тексте  законов.

Иногда  бывает  чрезвычайно  сложно  сказать, является  тот  или  иной  обычай  правовым. Например, обычай  “кровной  мести”—принцип  талиона—“зуб  за  зуб”, “око  за  око”. В последнее  время  этот  обычай  ни  одним  государством  не  поддерживается, вместе  с  тем  он  существует  у  многих  народов. В прошлые столетия  был распространенным  обычай—вызов  на  дуэль за  унижение  чести и достоинства личности. Этот  обычай  существовал долгое  время, пока  общество  и государство не  убедились в том, что он  приносит  большой вред, поэтому он  был запрещен  в царской России  и в других  странах мира.

В  Украине  правовые  обычаи  были  очень  распространены, начиная  с  древних  времен, особенно  в  период  козацкой  республики  на  Запорожье  и  до  20-х  годов  20-ого  столетия. Много  примеров  правовых  обычаев  приведено  в  произведении  П.Кулиша  “Черная  Рада”. Они  касались  организации  проведения  козацкой  рады, выборов  кошевого  отамана, Гетьмана, определения  наказаний  козакам, которые  нарушали  войсковую  дисциплину, занимались  кражами  или  не  отдавали  долга.

В  годы  Советской  власти  правовые  обычаи  были  заменены  системой  писаного  права—нормативно-правовыми  актами. В  последнее  время  снова  появляется  интерес  к  этой  форме  права, которая, по  сути, связана  с  природными  правами  человека  и  обусловлена  системами  местного  самоуправления.

Подход  к  понятиям  “обычай”  и  “обычное  право’’  в  различных  научных  школах  неоднозначен. В  отечественном  дореволюционном  и  современном  западном  правоведении  эти  понятия  вообще  не  разграничивались. Так, русский  историк  и  правовед  В.М.Хвостов  в  1908 г.  писал, что  необходимо  рассматривать  в  качестве  обычая  юридическую  норму, сила  которой  основана  не  на  предписании  государственной   власти, а на  привычке  к ней народа, на  долговременном  применении  ее  на  практике. Другими словами, по В.М.Хвостову, обычай  суть  юридическая норма, подкрепленная давностью применения.⁷

Некоторые  ученые  рассматривают  обычное  право как первоначальный  способ  создания  правовых  норм, возникший раньше, чем общество  конституировалось в политическом  отношении. По  их  мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном  на  достаточно  ранних  ступенях  развития  общества, в  архаических  правовых  системах.Однако  это не  совсем  так, поскольку , как  утверждает  этнографическая  наука, обычаи  и  сегодня  применяются  некоторыми  народами, кроме  того, продолжается  процесс  создания  новых  обычаев, отражающих  этнокультурное  развитие  общества.

Особенность  обычая  состоит  в  том, что  это  правило  поведения, вошедшее  в  привычку. С  юридической  точки  зрения, обычай—неписаный  источник  права, характеризующийся  неупорядоченностью, множественностью  и  разнообразием. Причина  того  заключается  в  многочисленности  культур, населяющих  тот  или  иной  регион.

Договор—эффективное  юридическое  средство  по  определению  прав  и  обязанностей, правил  взаимоотношений  граждан  и  юридических  лиц. Большое  значение  он  имеет  в  отношениях  между  государствами. Однако  в  не  меньшей  степени  договор  важен  и  как  один  из  основных  источников  права  в  сфере  коммерческих  отношений  и  имущественного  оборота.

С  юридической  точки  зрения, договор, как  правило, представляет  собой  соглашение  двух  или  нескольких  лиц  об  установлении, изменении  или  прекращении  гражланских  прав  и  обязанностей. В  условиях  становления  в  Украине  рыночной  экономики  роль  договора  как  инструмента  саморегулирования  значительно  возрастает. Свобода  и  равенство  сторон  предполагают  свободное  вступление  в  договорные  отношения  без  какого-либо  административного  диктата. Содержанием  договора  поэтому  являются  взаимоустановленные  юридические  права  и  обязанности. Договор  заключается  на  следующих  принципах: 1) равенства; 2) автономии (независимости)  сторон  и их  свободного  волеизъявления; 3) имущественной ответственности за  нарушение обязательства.

Особенность  договора  как  подзаконного  источника  права  заключается  в  том, что  стороны  могут  заключить  как  предусмотренный, так  и  не  предусмотренный  законом  или  иными  правовыми  актами  договор. Основное  требование  к  форме, содержанию  и  предмету  договора—чтобы он  не  противоречил  действующему  законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое  регулирование института договора  в украинском  законодательстве  отсутствует. Однако  это не  так. Один  из  важнейших юридических документов  нашего  государства—Гражданский  кодекс—посвятил  договору  главу.

Условия  договора  должны  соответствовать  нормам, содержащимся  в  законодательстве. В  противном  случае  он  может  быть  признан  утратившим  юридическую  силу. Вместе  с  этим  законодатель  установил  юридический  приоритет  договора  над  законом, принятым  после  заключения  договора.

Иногда  эту  форму  права  называют  договор  с  нормативно-правовым  содержанием. Это  такая  форма  права, в  которой  закрепляются  юридические  права  и  обязанности  участников  общественных  отношений, условия  и  содержание, юридическая  ответственность  сторон.

Нормативно-правовые  договоры  делятся  на  два  вида: 1) договоры, которые  заключаються  между  предприятиями, организациями  и  гражданами.

Второй  вид  договоров  можно  разделить  также  на  два  вида:

1. договоры, которые  заключаются  между  Украиной  и  другими  государствами  или  отдельными  государственными  органами. Эти  договоры  изучаются  международным  правом. Они, как  правило, ратифицируются  Верховной Радой Украины. Например, Договор о Содружестве Независимых Государств (1991г.), которое было  создано на  основе  бывшего Советского  Союза после его распада;
2. договоры ( соглашения ), которые  имеют  частный  международно-правовой  характер. Эти  договоры  заключаются  между  предприятиями  и  организациями  Украины  и  зарубежных  стран. Такие  договоры  можно  заключить  не  только  между  предприятиями, но  и  между  гражданскими  и  политическими   организациям. 

          Договоров,  которые  заключаются  между   предприятиями  и  гражданами  Украины  достаточно  много.  Они  имеют  правовой  характер  и  учитываются, как  юридический   документ ( акт ) при  рассмотрении  споров  в  Арбитражном  Суде ( между  предприятиями  и  организациями )  и  в  судах  общей  юрисдикции, если  участником  такого  договора  является  гражданин.  

В  качестве  примера  нормативно-правового  договора  можно  рассмотреть  договор  в  гражданском  праве  и  конституционный  договор.

Товарно-денежный  характер  отношений  экономического  оборота  предполагает, что  реализация  товара  должна  осуществляться  с  учетом  общественно  необходимых  затрат  на  его  производство. Такие  затраты,  в  свою  очередь, определяются  с  учетом  существующего  на  данный  момент  в  обществе  соотношения  между  спросом  и  предложением. Правильный  учет  спроса  и  предложения  и  выявление  на  их  основе  общественно  необходимых  затрат  на  производство  товара  могут  быть  осуществленны  только  в  результате  достигнутого  соглашения  между  товаропроизводителем  и  потребителем. Формой  такого  соглашения  и  выступает  договор  как  выражение  общей  воли  товаропроизводителя  и  потребителя.

Договор  представляет  собой  одно  из  самых  уникальных  правовых  средств, в  рамках  которого  интерес  каждой  стороны, в  принципе, может  быть  удовлетворен  лишь  посредством  удовлетворения  интереса  другой  стороны. Это  порождает  общий  интерес  сторон  в  заключении  договора  и  его  надлежащем  исполнении.⁸ Поэтому именно  договор, основанный  на  взаимной  заинтересованности  сторон, способен  обеспечить  такую организованность, порядок и стабильность  в экономическом обороте, которых невозможно  добиться  с помощью самых жестких  административно-правовых  средств.

Договор  в  гражданском  праве—это  и  наиболее  оперативное  и  гибкое  средство  связи  между  производством  и  потреблением, изучения  потребности  и  немедленного  реагирования  на  них  со  стороны  производства.Он  также  обеспечивает  эффективный  обмен  произведенными   и  распределенными  материальными  благами  в  случае  изменения  потребностей  участников  экономического  оборота. Наконец, договор  предоставляет  возможность  потреблять  существующие  в  обществе  материальные  ценности  не  только  их  собственниками  (обладателями  иных  вещных  прав), но  и  другими  участниками  экономического  оборота, испытывающими  потребности  в  данных  материальных  ценностях.

Конституционный  договор  в  практике мирового  конституционализма  является   одним из  важнейших источников  права, прежде  всего, государственного  права.Одновременно  с Конституцией  данный  вид договоров является  основой, сердцевиной, национального законодательства, на  основе  которого  развиваются  и  функционируют  все  другие  отрасли  правовой  системы  государства.

Еще  в  давние  времена  подобные  договоры  заключались  между  представительским  органом  и  князем (королем), которые  определяли  основу  их  взаимоотношений, права и обязанности сторон. Как способ  разрешения  проблем которые в данный  момент  стоят перед Украиной, конституционный договор по  своей сути  является  тем источником  права, который создают различные субъекты  конституционно-правовых  отношений.

Ему  присущи  специфические  признаки, которые  отличают  его  от  иных  правовых  документов.Среди  них, прежде  всего:

1. предмет (объект)  конституционного  договора, которым  являются  основополагающие, определяющие  принципы  полновластия  украинского  народа,т.е: кому  в Украине принадлежит вся полнота власти, какой механизм  ее  реализации;
2. субъекты (стороны) конституционного  договора, которыми  являются  наивысшие  органы  соответствующих  ветвей  государственной  власти;
3. временный  характер  его, срок  действия  и возможность пролонгации или досрочного  приостановления действия  которого  определяется  в самом договоре;
4. временное  приостановление  действия  конституционных  положений, которые  противоречат  позициям  конституционного  договора;
5. особенность  закрепления  нормативно-правового  материала, среди которого  важное  место  занимают  нормы-принципы, нормы-дефиниции,   

      юридические  конструкции,  “обычные  нормативные  принципы”.⁹

В  самом  общем  виде  все  правовые  акты  можно  разделить  на  две  большие  группы: 1) нормативные  акты; 2) индивидуальные  акты. Вместе  с тем в практической  жизни мы  встречаем четыре  разновидности таких актов:

-нормативные  юридические   акты.Они  составляют  основу  системы  права  и  законодательства.

-интерпритационные  акты  нормативного  или  индивидуального  характера.  Это  акты  официального  толкования  правовых  норм, которые  имеют   общеобязательный  характер  или   обязательны  только  для   конкретного  дела, если  это  официальное  казуальное  толкование. Они  дополняют  первую  группу  правовых  актов.

-индивидуальные  акты  применения  правовых  норм, которые  имеют   властный  характер, обязательны   только  для  участников конкретного   дела  и  носят  одноразовый  характер. Например, решения  суда, Указы  Президента  о  нагрождении.

-акты  реализации  прав  и   обязанностей  субъектов  общественных  отношений. Например, договоры, завещание.  Они  выражают  автономные  решения  отдельных  лиц,  правомерные  действия  и  направлены  на  реализацию  права.