Правовое обеспечение инвестиций

Практика применения договора концессии в различных государ­ствах свидетельствует о том, что он используется и как гражданс­ко-правовая форма гарантии, и как способ страхования инвести­ций. При осуществлении инвести­ций большое значение приобрета­ет гарантия неизменяемости зако­нодательства. При этом в случае предоставления такой гарантии органами власти никто не ожида­ет, что власть будет воздержи­ваться от принятия норм регуля­тивного характера. Договор кон­цессии раскрывает содержание нормы о гарантии от неблагопри­ятных изменений в законодатель­стве и вводит механизм ее реали­зации. Гражданско-правовой ха­рактер ответственности, наступа­ющей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон условий до­говора, лежит в основе указанно­го механизма.

В содержание предоставляемой по договору концессии гарантии входит обязательство стороны в договоре компенсировать другой стороне инвестиционные затраты в случае существенного измене­ния условий, предусмотренных в договоре. Обязательство выпла­тить компенсацию в определенных случаях инвестору и порядок вы­платы компенсации, без которого договор концессии не может счи­таться заключенным, а заключен­ный договор не может считаться концессионным, является суще­ственным условием договора. Зна­чительное изменение условий до­говора может быть вызвано раз­личными обстоятельствами, кото­рые в инвестиционной практике именуются, как правило, экспро­приацией и приравненными к ней мерами государственного регули­рования. Для инвестора, участву­ющего в концессионном договоре, первостепенное значение имеют не нормы гражданского законода­тельства об обстоятельствах не­преодолимой силы, освобождаю­щие участника договорных отно­шений от ответственности, а до­говорные гарантии от действий государства, органа государства или органа местного управления, которые создают невозможность исполнения договора. Наступив­шая в результате этих действий невозможность исполнения дого­вора обязывает стороны начать пе­реговоры о внесении изменений в договор. В случае его прекраще­ния стороны договариваются о по­рядке и размере выплаты компен­сации концессионеру-инвестору.

Обязательства сторон, возника­ющие из договора концессии, но­сят взаимный характер и в рав­ной степени обязательны как для государства (муниципального орга­на), так и для предпринимателя-инвестора. Указанная специфика договора концессии связана с тем, что он является долгосрочным, а также организационным по ха­рактеру возникающих из него обя­зательств. Речь идет не столько о передаче имущества, сколько об условиях такой передачи и осуще­ствлении в связи с этим инвести­ций. Указанную специфику не от­ражает ни один из регулируемых в новом ГК РФ договоров.

Правомерный характер дейст­вий государства, которые могут оказать существенное влияние на условия деятельности инвестора, заключившего договор концессии, не влияет на действие гарантий­ного обязательства государства или его органа. Оно сохраняет свою силу также и в случае, если отсутствует какая-либо дискрими­национная политика в отношении конкретного инвестора. Действия, лежащие в основании прекраще­ния или изменения договора кон­цессии, могут повлиять лишь на характер наступающих правовых последствий. Таковыми могут быть реституция, дивестиция (возврат инвестиций), компенсация ущер­ба, подсчитанная по заранее обу­словленной в договоре методике.

Инвестор-концессионер имеет право осуществлять инвестиции, оставаться собственником создан­ного им имущества, совершать сделки для достижения целей, указанных в договоре, иные юри­дические действия в соответствии с действующим законодательст­вом и в границах, определенных его правоспособностью и услови­ями договора.

Инвестор-концессионер обязан осуществлять предпринимательс­кую деятельность в соответствии с действующим законодательст­вом для достижения целей и в пределах срока, предусмотренных договором концессии; информиро­вать другую сторону о своих про­изводственных программах, о фи­нансовом состоянии дел, о прибы­лях и убытках.

Инвестор-концессионер не мо­жет передавать третьим лицам право на осуществление деятель­ности, предусмотренной в догово­ре, без получения предваритель­ного согласия на это другой сто­роны по договору (государства-концедента).

Инвестор-концессионер обязан продолжать выполнять свои обя­зательства по договору концессии даже в случае возникновения об­стоятельств, существенно меня­ющих условия договора. Под существенным изменением условий до­говора концессии понимается из­менение, в основании которого лежат непредсказуемые действия или события, то есть те, которые нельзя было предусмотреть в до­говоре или предвидеть заранее.

Государство-концедент имеет право реализовать свои правомо­чия собственника в отношении иму­щества, передаваемого им инвес­тору-концессионеру в пользование и (или) владение для достижения целей, предусмотренных в догово­ре. Государство-концедент обяза­но содействовать концессионеру в осуществлении предприниматель­ской деятельности для целей ре­ализации договора концессии, ин­формировать инвестора-концесси­онера об изменениях в действую­щем законодательстве, затрагива­ющих действие договора концес­сии.

II. Портфельные инвестиции[27]. Защита интересов портфельных инвесторов осуществляется глав­ным образом в рамках Федераль­ного закона «О рынке ценных бу­маг», а также Федерального за­кона «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг». В части, касающейся регулирования порт­фельных инвестиций, нормы указанных законов направлены на то, чтобы определить общие принципы организации рынка ценных бумаг, а также на обеспечение ВЫ— полонения эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг принципа раскрытия информации о  ценных бумагах, обращающихся на рынке.               

В настоящее время во всем мире большое внимание уделяется законодательству, направленному на совершенствование развития инфраструктуры рынка, то есть на улучшение регулирования де­ятельности организаций, способ­ствующих заключению сделок, в том числе портфельными инвес­торами. Так, в апреле 2004 г. в ЕС была принята Директива ЕС о рынках финансовых инструментов, которая вносит изменения в Ди­рективу 85/611/EEC и Директиву 2000/12ЕС и отменяет Директиву 93/22/ЕЕС (Directive 2004/39/EC on markets in financial instruments) (далее — Директива 2004 г.). При­нятие Директивы 2004 г. знамено­вало завершение определенного этапа развития не только европей­ского рынка финансовых услуг, формирование которого началось с принятия Директивы об инвес­тиционных услугах 1993 г. (Invest­ment Services Directive 93/22/ЕЕС) (далее — Директива 1993 г.). В Ди­рективе ЕС 2004 г. (как, впрочем, и в Директиве 1993 г. примени­тельно к тому промежутку вре­мени) нашли отражение все со­временные тенденции в развитии регулирования рынка финансовых услуг.

Как указывается в Преамбуле Директивы 2004 г., возникла необ­ходимость обеспечить более высо­кий уровень регулирования, по­зволяющий осуществлять испол­нение сделок, независимо от спо­собов, используемых для заклю­чения таких сделок. При этом не­обходимо также учитывать появ­ление нового поколения организо­ванных торговых систем наряду с существующими регулируемыми рынками, которые также должны подпадать под регулирование с тем, чтобы обеспечить эффектив­ное и упорядоченное функциони­рование финансовых рынков.

Следует выделить положения Директивы 2004 г., имеющие наи­более важное значение для регу­лирования портфельных инвести­ций:

— определение категорий «ре­гулируемый рынок» (regulated mar­ket), «многосторонняя торговая система» (multilateral trading faci­lity, MTF); формулирование ос­новных требований к регулируе­мому рынку и MTF, исполнение которых должны будут обеспечить законодатели в странах ЕС; —  расширение понимания кате­гории «финансовый инструмент» за счет включения в данную категорию производных финансовых инстру­ментов, базовым активом в которых являются товары (commodities);

—  введение понятия «профес­сиональный клиент» (professional client), к числу которых относят­ся кредитные организации, инве­стиционные фирмы, иные регули­руемые финансовые институты, страховые компании, компании, представляющие схемы коллек­тивного инвестирования (collective investment schemes), пенсионные фонды и управляющие компании таких фондов, дилеры на товар­ных рынках и рынках производных инструментов, базовым активом которых являются товары (com­modity and commodity derivatives dealers), иные институциональ­ные инвесторы;

—  установление более опреде­ленных и жестко сформулирован­ных принципов, обеспечивающих свободное предоставление финан­совых услуг в рамках всего ЕС (установление запрета ограниче­ний на оказание услуг иностран­ными участниками).

Необходимо учитывать, что Ди­рективы ЕС содержат правовые нормы, предписывающие нацио­нальным законодателям стран — членов ЕС обеспечить принятие национальных правовых актов, отвечающих требованиям, сфор­мулированным в соответствующих Директивах. Таким образом, наци­ональное законодательство стран — членов ЕС в рассматриваемой области будет подвергаться изме­нениям.

С учетом того, что вступивший в силу новый закон содержит нор­мы, существенным образом облег­чающие перемещение капитала, в том числе и путем осуществле­ния портфельных инвестиций, представляется важным при со­вершенствовании отечественного законодательства учитывать но­вейшие тенденции в развитии за­конодательства зарубежных стран в рассматриваемой области.

2.2 Судебно-арбитражная практика в сфере портфельных инвестиций на примере законодательства об акционерных обществах

В Российской Федерации действуют более 400 тыс. акционерных обществ. Многочисленные экономические споры, возникающие между ними и другими участниками предпринимательской деятельности, конфликты интересов внутри обществ, довольно частые факты прямого нарушения законодательства - все это реалии сегодняшнего дня. Обеспечение обществ, а также их участников, кредиторов и инвесторов, в первую очередь, квалифицированной судебной защитой на основе четкого и единообразного применения законодательства - необходимые условия укрепления законности в сфере экономики, а тем самым и повышения эффективности инвестиционной деятельности[28].

Этой теме посвящено Постановление Пленума ВС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 и Пленума ВАС РФ от 20 ноября 2003 г. № 20 «О признании утратившими силу постановления Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах»». В ст. 1 постановления говорится, что действие Закона об акционерных обществах распространяется на все акционерные общества, созданные и создаваемые на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено данным законом и другими федеральными законами.

В той же статье названы три группы акционерных обществ, для которых в специальном законодательстве могут предусматриваться особенности правового регулирования: а) акционерные общества в сферах банковской, страховой и инвестиционной деятельности; б) общества, созданные на базе реорганизованных предприятий и организаций агропромышленного комплекса; в) общества, образованные на основе приватизированных государственных и муниципальных предприятий. Пленум ВАС РФ дал разъяснения о применении специальных правил и соотношении их с нормами закона.

Специфика правового регулирования акционерного предпринимательства в области страховой деятельности отражена в Законе об организации страхового дела, а акционерных обществ в инвестиционной сфере - в Законе об инвестиционных фондах.

Этими законами предусмотрены ограничения видов деятельности, которыми могут заниматься указанные общества (установлена специальная правоспособность), введены дополнительные требования, предъявляемые к учредителям обществ в банковской сфере, определены более высокие минимальные размеры уставного капитала по сравнению с установленными ст. 26 Закона об акционерных обществах и ряд других правил. При применении соответствующих актов, говорится в постановлении пленума, нужно иметь в виду, что специальное регулирование может вводиться лишь в части, указанной в ГК РФ и Законе об акционерных обществах. Во всем остальном на эти общества распространяется действие Закона об акционерных обществах, включая содержащиеся в нем нормы о гарантиях и способах защиты прав участников общества, о порядке проведения общего собрания акционеров, формирования других его органов управления.

Установленный п. 3-5 ст. 1 закона перечень обществ, для которых в специальном законодательстве предусматриваются особенности правового регулирования, не является исчерпывающим. В соответствии с п. 6 ст. 9 закона специальными федеральными законами могут определяться особенности учреждения обществ с участием иностранных инвесторов. Это положение приобрело силу с 1 января 2002 г. С указанного момента на такие общества в остальной части распространяется действие общих норм Закона об акционерных обществах.

Наиболее распространен в судебной практике иск в суд от имени акционера, который подается в защиту его прав, - так называемый прямой иск. В Законе об акционерных обществах предусмотрены следующие случаи для предъявления таких исков.

Пункт 3 ст. 7 закона предусматривает возможность предъявления иска самим акционером в случае, если при продаже акций было нарушено преимущественное право приобретения. Акционеры вправе предъявить иск о переводе на них прав и обязанностей покупателя в течение трех месяцев с момента, когда они узнали либо должны были узнать о таком нарушении. Такими же правами на предъявление иска обладает и акционерное общество, если его уставом предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций.

Помимо этого, на основании абз. 4 п. 3 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг лицу, допустившему ненадлежащее исполнение порядка поддержания системы ведения и составления реестра и нарушение форм отчетности (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъявлен иск о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего из невозможности осуществить права, закрепленные ценными бумагами.