Правовое обеспечение инвестиций

Экономисты всегда, еще с советских времен, стояли ближе к власти, влияли на формирование и принятие ре­шений, но объективно могли облекать свои квалифициро­ванные советы только в нормативные акты. В своих форму­лировках они не могли вовсе обойтись без юридического инструментария, но при этом коверкали его в соответствии с собственными представлениями. Если во времена СССР соблюдалось разделение труда — на обработку экономи­ческих «болванок» определяли соответствующие юридичес­кие службы, то но заре новой России экономисты весь про­цесс взяли 8 руки. Правоведы, традиционно выполнявшие при власти чисто техническую функцию, вынуждены посто­янно осваивать новый экономический сленг (в том числе и инвестицию). В данной статье и рассматриваются более или менее удачные попытки правоведов «оседлать» при­шлый инструментарий другой науки. При всех успехах на этом поприще надо отдавать себе отчет в том, что чуждая природа явления, так или иначе, проявит себя.

После этого необходимого отступления обратимся к анализу понятия. Рассмотрим те из определений, которые за последние годы были предложены авторитетными авто-рами и закрепились в качестве базовых в юридической ли­тературе.

Формулировка А.Г. Богатырева: «Иностранные инве­стиции с правовой точки зрения — это иностранный капи­тал (собственность) в любых видах и формах, вывезенный из одного государства и вложенный в предприятие (или дело) на территории другого государства в целях получе­ния прибыли»[17]. Примечательно, что автор сразу оговари­вается о том, что предлагает чисто правовую формули­ровку, отгораживаясь от возможной критики со стороны экономистов. Это весьма важный и положительный момент, который следует рекомендовать в тех случаях, когда ана­лизируется категория, используемая в пограничной сфере. Только заведомо оговариваясь, из какой области знаний вводится в оборот данное определение, можно избежать искажения смысла и взаимной неудовлетворенности. Од­новременно это еще раз подтверждает, что общей уни­версальной формулировки быть не может.

Вместе с тем термины, используемые А.Г. Богатыре­вым, скорее, можно отнести не к правовым, а к политэкономическим: капитал, собственность. Выражение «в лю­бых видах и формах» претендует на абсолютную универ­сальность и поэтому вообще может быть опущено как общее место. Слово «вывезенный» отсекает несколько возможных вариантов иноинвестиции, не связанных с обя­зательным предварительным пересечением границы. Речь идет о возможной реинвестиции или о вложении имуще­ства, приобретенного иноинвестором на территории го­сударства-реципиента. Поэтому слово «вывезенный» в отличие от слова «вложенный» не является обязательным. Совершенно справедливо указание на мотив инвестора — получение прибыли. Как уже было показано выше, такой мотив присутствует всегда, и надо лишь различать «близ­кую» прибыль от «дальней».

Н.Н. Вознесенская предложила в своем исследова­нии несколько разномасштабных определений, что, по нашему мнению, рационально, так как позволяет анализиро­вать явление с нескольких направлений, не ограничивая себя рамками одной формулировки, которая никогда не будет охватывать какие-то элементы[18].

Вначале Н.Н. Вознесенская предложила определе­ние, которое обозначила как общее: иноинвестиция — это вложение за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управле­нием. При этом автор не дает собственную оценку этому определению, но, судя по последующему комментарию, вполне с ним согласна[19].

Пожалуй, это действительно наиболее общая форму­лировка. Наиболее конкретно из нее словосочетание: «вло­жение за границей», охватывающее смысл инвестиции во­обще и иностранной в частности. Все остальные термины в своем значении очень неопределенны. Что значит «посто­янное предприятие»? В чем состоит временная характери­стика этого постоянства? Что означает «расширение»? Все­гда ли получение прибыли как цель иноинвестирования свя­зано с расширением? Особенно растяжимой выглядит фраза «определенная степень контроля». Здесь, очевидно, , всецело следует полагаться на критерии, устанавливаемые законодательством государства-реципиента, которое им­перативно определит эту степень контроля.

Н.Н. Вознесенская оговаривается, что вышеназванное определение относится к тому, что по одной из возможных классификаций принято обозначать как «прямую» инвести­цию. В вопросе деления инвестиций на прямые и портфель­ные тоже далеко не все однозначно, так же как и с опреде­лением самой инвестиции[20].

Далее Н.Н. Вознесенская приводит определение иноинвестиции с правовой точки зрения — это иностранная (частная или государственная) собственность, имеющая соответствующий статус как в международном, так и в национальном праве. То есть предлагается встать на позицию формального закрепления за объектом граж­данского права статуса иноинвестиции по тем призна­кам, которые законодатель государства-донора или го­сударство-реципиента сочтет достаточными. Пожалуй, это действительно одна из наиболее удачных формули­ровок с правовой (т.е. формальной) позиции, позволяю­щая пренебречь необходимостью бесконечно складывать все возможные специфики объекта, характеризующие его как инвестицию. Здесь применен тот же прием, что и в случае с недвижимостью. Когда категория недвижимости утратила свой абсолютный прежде признак (связь объек­та с землей), наиболее целесообразным стало считать недвижимостью то, что объявлено недвижимостью в за­коне. Так и в нашем случае, наиболее практично (и уже чисто юридически, без всяких недоразумений с другими науками) относить к иноинвестициям те объекты граж­данского права, которые законодатель квалифицирует как иноинвестиции. Эта самая защищенная, хотя и не­сколько циничная формулировка может быть принята за базовую для любых юридических категорий, чья природа не позволяет дать им однозначное общепризнанное оп­ределение. Поэтому формулировку Н.Н. Вознесенской следует считать наиболее оптимальной, по крайней мере, в современных условиях.

По поводу отнесения к инвестированию предостав­ления кредитов можно встретить в литературе различ­ные мнения с весомой аргументацией. Вопрос важен хотя бы с теоретической точки зрения, так как его разреше­ние позволяет определиться с рамками того, что мы на­зываем инвестициями. Здесь, наверное, тоже следует ус­ловиться об исходных понятиях. Если брать инвестиции и инвестирование как правоотношение, опосредующее вложение (в широком смысле), включая и так называе­мые потребительские инвестиции, то можно кредиты (зай­мы) причислить к этой категории. Это в полной мере бу­дет соответствовать экономической формулировке, что инвестиции — это часть изъятых из потребления средств, которая вкладывается с целью получения дохода по про­шествии некоторого времени.

Если же рассматривать проблему в узком смысле как предпринимательскую сферу, где характерными призна­ками инвестиции предполагаются: во-первых, бессрочность; во-вторых, заведомая негарантированность (то есть инвестиционная рисковость) получения прибыли, то эти два момента кардинально разделяют природу инве­стиции и кредита. Хотя и по кредитному договору ликвид­ная стоимость передается в собственность другому лицу, но это обставляется условиями срочности, возвратности и гарантированной доходности. Могут возразить, что и при предоставлении кредита кредитор не имеет абсо­лютной уверенности в добросовестности и платежеспо­собности должника, но это рисковость совершенно ино­го рода, чем инвестиционная.

Еще в качестве примера кредита как инвестиции при­водят вариант беспроцентных кредитов, выдаваемых иностранной материнской структурой подконтрольной ей структуре на территории другого государства. В дан­ном случае перед нами либо кредит, либо инвестиция, но не их совмещение. Скорее, это похоже на инвестицию, имеющую форму беспроцентной ссуды, по сути — то же самое, что и передача в безвозмездное пользование имущества с расчетом на «дальнюю» прибыль через под­контрольную структуру.

Вопрос классификации иноинвестиции в последнее время оказался запутан из-за попыток найти новые крите­рии, которые чаще всего представляют собой абстракт­ные показатели экономического порядка, наводнившие в последние годы юридическую терминологию. Одним из та­ких критериев, позволяющих осуществить наиболее раз­ветвленную классификацию, является критерий контроля над структурой, функционирующей на территории государ­ства-реципиента (т.н. управленческий контроль). По нали­чию или отсутствию этого признака могут быть предложены три разновидности инвестиций иностранного происхожде­ния: прямые, портфельные и производственные. Вторая и третья разновидности отличаются от прямых именно тем, что инвестор не «имеет влияния на ход дел и не преследует цель установления контроля».

Несмотря на мудреность и содержательность такой классификации, она отличается излишней абстрактнос­тью. Критерий «управленческий контроль» — величина неконкретная, зыбкая, в современных условиях подвер­женная частым и резким колебаниям. Этот критерий мо­жет быть сколько-нибудь стабилизирован только импе­ративным закреплением определенных процентных про­порций в нормативном акте. При этом особенно сомнительно ограничивать понятие иноинвестиции толь­ко разновидностью прямых в вышеназванном значении. Что может получиться в итоге? Миллиардное вложение в крупный проект может не обеспечить управленческого контроля и при отсутствии этого определяющего при­знака не будет считаться иноинвестицией, а незначитель­ное по масштабам вложение, но обеспечивающее уп­равленческий контроль будет квалифицировано как иноинвестиция. Подобный подход противоречит политике привлечения капиталовложений, направленной в пер­вую очередь на повышение общего объема инвестиро­вания по уровню ликвидности.

Из всех возможных классификаций наиболее простой и объяснимой по разделяющим критериям остается, на мой взгляд, деление инвестиций на реальные и финансовые. Ре­альные — вложение ликвидных объектов непосредственно в объекты предпринимательской деятельности (приобретение предприятия как имущественного комплекса). Финан­совые — приобретение ценных бумаг коммерческих струк­тур или самого государства-реципиента. В обоих случаях имеет место размен объективно большей ликвидности (чаще в виде денег) на ликвидность объективно меньшую, но пер­спективную в плане получения прибыли, которая может быть как «близкой», так и «дальней»[21].

Следующий составляющий элемент определения — критерий «иностранности», закордонности, принадлежно­сти к чужому правопорядку. При выборе критерия зако­нодатель может исходить из возможности использования двух вариантов проявления иностранного элемента: че­рез субъект или через объект. Первый вариант (через субъект) юридически более приемлемый, объективный; вто­рой — более размытый, но отражающий экономическую природу явления.

Закон 1991 г. использовал в качестве критерия вто­рой вариант: так, в качестве иноинвесторов признавались российские граждане, проживающие за границей, за ба­зовую характеристику субъекта принимался экономический фактор, а не политический.

Закон 1999 г. избрал первый вариант — (через субъект) как более формально-определенный. К иностранным ин­весторам относятся: иностранное юридическое лицо, ино­странная организация без статуса юридического лица, ино­странный гражданин, лицо без гражданства, постоянно проживающее за границей, международная организация, иностранное государство. Исходя из коммерческой приро­ды инвестирования, заложенной в российском законода­тельстве (т.е. направленности на получение прибыли), ино­странные организации и физические лица должны обла­дать специальным статусом — быть субъектом предпринимательской деятельности, да еще с правомочи­ем осуществлять инвестирование в объекты на территории Российской Федерации.

По вышеприведенному перечню обычно возникает два вопроса, касающиеся организаций. Во-первых, так ли необходимо и оправданно указывать в качестве воз­можного иноинвестора структуру без статуса юридичес­кого лица, т.е. по российскому праву вообще не входя­щую в число субъектов гражданских правоотношений? Даже если имелось в виду, что в иностранном государ­стве такого рода структуры могут наделяться каким-то особенным промежуточным статусом, стоило ли в такой степени искусственно усложнять один из немногих вопро­сов, достаточно урегулированных в отечественной тео­рии и законодательстве?

Во-вторых, подразумеваются ли под юридическими лицами только коммерческие, исходя из критерия базовой цели инвестирования, учитывая, что российская доктрина иноинеестирования предполагает «узкий», строго предпри­нимательский характер структуры со стороны инвестора. Хотя нужно учитывать, что в государстве-реципиенте и в государстве-доноре классификация коммерческих и неком­мерческих юридических лиц может не совпадать или вооб­ще отсутствовать.

Возникающую среди отечественных правоведов поли­тику о том, следует ли относить к иноинвесторам российс­кие юридические лица с иностранным участием на основа­нии все того же критерия «управленческого контроля», мож­но считать схоластической. Для такого рода структур, хотя бы и со 100%-ным участием иностранного капитала, более подходит определение «юридическое лицо с иностранными инвестициями», что в зависимости от установленных зако­нодателем пропорций позволяет рассчитывать на префе­ренции.

Таким образом, нет никакой необходимости расши­рять перечень иностранных инвесторов, подводя под это надуманные основания. Наоборот, этот перечень следует сократить, исключив из него организацию без статуса юри­дического лица как проблемную, в первую очередь в плане наличия обособленного имущество.

В завершение этого несколько схематичного анализа необходимо представить собственное видение категории иноинвестиции. По моему мнению, ключевым элементом правоотношения, опосредующего инвестирование, созда­ющим его специфику, является инвестиционный риск. От­талкиваясь от него, возможно выстроить систему взаимо­зависимых понятий.

Инвестиционный риск — возможность утраты инвесто­ром принадлежащих ему прав в результате негативных ко­лебаний инвестиционного климата.

Инвестиционный климат — абстрактно взятая во вре­мени коммерческая и некоммерческая конъюнктура на тер­ритории определенного государства (региона), влияющая на мотивацию инвестора.

Инвестиция — права на объекты гражданского права, подвергаемые инвестиционному риску.