Понятие банкротства и анализ финансовых предпосылок возможности банкротства

   С момента признания должника банкротом и открытия конкурсного производства, или введения внешнего управления, или утверждения мирового соглашения процедура наблюдения прекращается.

3.2. Внешнее управление

Впервые положения о проведении восстановительных  процедур в отношении государственных предприятий появились в Указе Президента РФ от 14 июня 1992 г. №623 "О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур". В Указе предусматривался административный порядок объявления государственных (а также с долей государства 50 и более процентов) предприятий неплатежеспособными. После признания таких предприятий банкротами предусматривалось применение к ним "специальных процедур ликвидации, включая реорганизацию и иные меры, направленные на оздоровление экономического и финансового состояния предприятий". Правда, неясно, каким образом могла содействовать оздоровлению ликвидация.

   Еще одним актом, предшествовавшим Закону о несостоятельности, было распоряжение Госкомимущества РФ от 5 ноября 1992 г. №717-р "Об утверждении типового положения о проведении конкурса по продаже предприятия-банкрота и его имущества". Это распоряжение было принято в развитие вышеупомянутого Указа Президента от 14 июня 1992 г. №623. Типовое положение предусматривало два вида продажи предприятия полностью, когда оно оставалось как единый имущественный комплекс с сохранением его профиля, и второй вид - когда имущество предприятия продавалось по частям. Распродажа имущества предусматривалась на тот случай, если попытка продать предприятие на коммерческом конкурсе успеха не имела.

   В Законе РФ от 19 ноября 1992 г. "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" мероприятия, направленные на предотвращение банкротства, были объединены под названием "реорганизационные процедуры". Под ними понимались проводимые по решению арбитражного суда мероприятия, направленные на поддержание деятельности и оздоровление предприятия в целях избежания его ликвидации.

   Закон от 19 ноября 1992 г. предусматривал два вида реорганизационных процедур - внешнее управление имуществом должника и санацию. Обе эти процедуры применялись по назначению суда и проводились под его контролем. Закон не содержал подробной их регламентаций. Основное внимание уделялось вопросам ликвидации организации-должника в рамках конкурсного производства.

   В действующей редакции Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" восстановительные процедуры не имеют обобщающего понятия они  считаются разновидностями процедур банкротства, наряду с наблюдением и конкурсным производством.

   Закон сохраняет старые понятия - санация  и внешнее управление. Однако их содержание заметно изменено по сравнению  с Законом от 19 ноября 1992 г. Восстановительные  процедуры подразделяются на два  вида досудебную санацию и внешнее управление (судебную санацию). Первая процедура не связана с возбуждением дела о несостоятельности в суде и его рассмотрением, она проводится без контроля со стороны государства и не имеет детальной законодательной регламентации.

   Характер  мероприятий досудебной санации и внешнего управления (судебной санации) существенно различается. Досудебная санация заключается в предоставлении собственником имущества должника унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника юридического лица, кредиторами должника - юридического лица и иными лицами в рамках мер по предупреждению банкротства финансовой помощи. По Закону от 19 ноября 1992 г. санация могла производиться только по назначению и под контролем арбитражного суда. Этот Закон более подробно регламентировал порядок проведения санации. В нем устанавливались гарантии соблюдения участниками санации интересов кредиторов и должников. Так, предусматривалось утверждение соглашения о санации арбитражным судом, определялось, что по истечении 12 месяцев с начала санации должно быть удовлетворено не менее 40% от общей суммы требований кредиторов, общий срок санации ограничивался 18 месяцами и мог быть продлен арбитражным судом в исключительных случаях, но не более чем на 6 месяцев, запрещалось установление в соглашении о санации требований о передаче участникам санации должником основных средств предприятия.

   Устанавливалось также преимущественное право на участие в санации членов трудового  коллектива и собственника предприятия-должника.

   Действующий Закон не устанавливает никаких привилегий. В нем не регламентируются ни порядок проведения санации и привлечения инвесторов, ни порядок оформления соглашения о санации. Он не предусматривает и возможности контроля за проведением санации и ее эффективностью. К тому же Закон никак не ограничивает сроки проведения санации и не устанавливает никаких гарантий от возбуждения дела о банкротстве в период ее проведения.

   Не  установлено и ответственности  участников санации по принятым на себя обязательствам. Таким образом, новый Закон делает процесс досудебной санации практически бесконтрольным.

   Такое положение является существенным недостатком  действующего Закона, поэтому в проекте  новой редакции Закона предлагается предать санации статус отдельной  процедуры несостоятельности (банкротства) упорядочить порядок ее проведения (Глава 5 проекта Закона).

   Что касается судебной санации (внешнего управления) организацией-должником, то она заключается  в передаче полномочий по управлению должником внешнему управляющему с  целью проведения восстановительных мероприятий под контролем кредиторов и суда (ст.2).

   Внешнее управление согласно ст.68 действующей  редакции Закона вводится арбитражным  судом на основании решения собрания кредиторов. Также, закон, допускает  в ряде случаев возможность введения внешнего управления по инициативе арбитражного суда. Причем арбитражный суд при определенных условиях имеет право пойти вразрез с решением, принятым собранием кредиторов. В частности, когда имеются достаточные основания полагать, что решение первого собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принято в ущерб большинству кредиторов и установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника. Ситуация, когда могут оказаться неучтенными интересы большинства кредиторов, обусловлена тем, что число голосов, принадлежащих конкурсному кредитору, определяется суммой его требований. Поэтому возникает необходимость гарантировать интересы тех кредиторов, сумма требований которых незначительна, а также должника.

   Внешнее управление вводится на срок не более  двенадцати месяцев и может быть продлено на срок не более шести  месяцев, если иное не предусмотрено  законодательством (например, внешнее  управление градообразующей организацией может быть продлено арбитражным судом на срок не более одного года при наличии ходатайства органа местного самоуправления - п.1 ст.135 Закона от 8 января 1998 г.).

   Действующая редакция Закона не указывает, как процессуально  должна оформляться отсрочка вынесения окончательного решения. Представляется, что в определении суда должно содержаться указание на введение внешнего управления и приостановление производства по делу. Такое приостановление необходимо, поскольку до окончания внешнего управления не может быть принято окончательное решение по существу дела. Это решение зависит как раз от успешности проведения внешнего управления. В случае, если оно не привело к восстановлению платежеспособности, должник признается несостоятельным. Если же внешнее управление оказалось эффективным и должник восстанавливает свое финансовое положение, производство по делу прекращается.

   Представления какого-либо обоснования эффективности  введения внешнего управления от собрания кредиторов не требуется. Анализ финансового состояния должника и возможности его восстановления производится временным управляющим, назначаемым на период наблюдения. В обязанности кредиторов входит лишь определение кандидатуры внешнего управляющего и предполагаемого срока проведения внешнего управления. Выбор конкретных мероприятий по восстановлению является прерогативой специалистов в области внешнего управления.

   Кредиторы обязаны также определить источник покрытия судебных расходов. В противном  случае кредиторы, проголосовавшие  за введение внешнего управления, несут солидарную обязанность по возмещению указанных расходов.

   Одним из наиболее привлекательных для  должника условий внешнего управления является введение моратория на удовлетворение требований кредиторов. Данная льгота позволяет использовать суммы, предназначенные для исполнения денежных обязательств, на проведение соответствующих организационных и экономических мероприятий, направленных на улучшение финансового состояния должника. Мораторий распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи, сроки исполнения которых наступили до введения внешнего управления. На весь период такого управления приостанавливается начисление санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, а также подлежащие уплате проценты. Вместо этого производится начисление процентов в размере учетной ставки банковского процента на основании ст.395 ГК РФ.

   Действующий Закон установил менее благоприятный  для должника режим. Мораторий не распространяется на денежные обязательства  и обязательные платежи, срок исполнения по которым наступил после введения внешнего управления, а также на требования кредитора о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений по авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Последнее положение направлено в основном на обеспечение гарантий прав работников должника, недопущение использования внешнего управления для отсрочки выплаты заработной платы.

   Что касается правила о нераспространении  моратория на денежные обязательства, срок исполнения по которым наступил после введения внешнего управления, оно исходит из того, что внешнему управляющему предоставлено право на отказ от исполнения денежных обязательств должника, причем перечень обстоятельств, при которых такой отказ допускается, не является исчерпывающим и представляет достаточно широкие возможности для принятия внешним управляющим необходимого решения. Практически управляющий может отказаться от исполнения любого договора, заключенного до введения наблюдения, если докажет, что исполнение данного договора препятствует восстановлению платежеспособности. Такая формулировка явно указывает, что законодатель в данном случае признает приоритет интересов должника, заключающихся в восстановлении платежеспособности перед интересами отдельных кредиторов.

   Внешнее управление включает в себя комплекс различных мероприятий как финансово-экономических, так и организационного характера. В рамках внешнего управления может  осуществляться продажа предприятия (бизнеса) должника, продажа части имущества должника, уступка прав требования должника и т.п.

   Действующий Закон, сохранив единственную восстановительную  процедуру, проводимую в форме внешнего управления, сделал неизбежным отстранение  органов управления должника от осуществления руководства организацией-должником.

   Закон, введя процедуру наблюдения, несколько  ограничил руководство организации  по распоряжению имуществом. Как и  ранее, органы управления сохраняют  свои полномочия, но ряд сделок по распоряжению имуществом должника они могут совершать только с согласия управляющего. Ограничиваются и права органов управления по принятию решения о реорганизации и ликвидации должника, создании филиалов и представительств, выплате дивидендов, размещении облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, о выходе из состава участников должника юридического лица, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций. Таким образом, Закон обеспечивает сохранность имущества должника, недопущение его перераспределения и иных действий органов управления, направленных на уменьшение этого имущества, а следовательно, нарушающих права кредиторов. В случае обнаружения злоупотреблений руководства или воспрепятствования деятельности временного управляющего арбитражный суд вправе отстранить руководство от исполнения своих обязанностей до рассмотрения дела о несостоятельности с передачей обязанностей руководителя временному управляющему.

   Внешний управляющий в отличие от временного, полностью заменяет руководителя должника. Он получает достаточно широкие полномочия по распоряжению имуществом неплатежеспособной организации. Контролируют его деятельность в установленных Законом пределах комитет кредиторов и арбитражный суд.

   Поскольку временный управляющий и внешний  управляющий назначаются из числа  лиц, относящихся к корпусу арбитражных управляющих и имеющих одинаковую подготовку, одно и то же лицо может выступать и в качестве временного, и в качестве внешнего управляющего. Представляется, что целесообразно предложение кандидатуры лица, осуществляющего временное управление, на должность внешнего управляющего, поскольку за время наблюдения временный управляющий имеет возможность проанализировать финансовое состояние должника, ознакомиться со спецификой его деятельности, что в последующем облегчает составление плана проведения внешнего управления и выбор необходимых мероприятий.