Схема аккредитивной операции

     Следует также отметить, что согласно валютному  законодательству Республики Беларусь перечисление иностранной валюты на специальный счет покрытия в банке-эмитенте является ее использованием, т.е. семидневный срок с момента покупки, установленный для использования иностранной валюты, не распространяется на время ее хранения на специальном счете покрытия.

     С точки зрения импортера-приказодателя  открытие покрытого аккредитива можно рассматривать как разновидность авансового платежа - с той лишь разницей, что его возврат в случае непоставки товара гарантирован банком.

     В зависимости от стороны, которую  обслуживает банк в рамках аккредитивной  операции и собственных функций, различают аккредитивы импортные (банк-эмитент обслуживает импортера-аппликанта), экспортные (клиент является экспортером-бенефициаром) и транзитные (банк-резидент авизирует, подтверждает, исполняет аккредитивы, открытые банками-нерезидентами в пользу бенефициаров-нерезидентов).

     Аккредитив  с "красной оговоркой" позволяет  бенефициару получить аванс в  счет аккредитива до момента отгрузки товара и передачи товарно-распорядительных документов. Сущность и назначение таких аккредитивов легче понять, обратившись к истории их возникновения. Аккредитивы с "красной оговоркой" появились в практике аукционной торговли шерстью (в Австралии, Новой Зеландии, Южной Африке), когда европейские импортеры-аппликанты предоставляли таким образом своим агентам в этих странах аванс для участия в аукционах по ее оптовой закупке. Авансовый платеж по аккредитиву с "красной оговоркой" производится исполняющим банком под письменное обязательство бенефициара представить документы в соответствии с условиями аккредитива. Если бенефициар не представит документы в соответствии с условиями аккредитива и не возместит полученных в форме авансового платежа денежных средств, исполняющий банк, совершивший авансовый платеж по непокрытому аккредитиву, имеет право потребовать возмещения уплаченной им бенефициару суммы и процентов по ней от банка-эмитента, который, в свою очередь, может предъявить такое требование приказодателю.

     На  практике существует несколько вариантов  "красной оговорки": необеспеченная, или чистая оговорка - авансирование осуществляется против заявления бенефициара о том, что аванс необходим в оплату за предотгрузку товара; обеспеченная, или документарная оговорка - аванс предоставляется против предъявления складской расписки или аналогичного документа вместе с обязательством бенефициара предоставить коносамент и/или другие документы, необходимые при отгрузке; условие о "расписке и обязательстве" и "счете-фактуре и обязательстве", отличающееся от первых двух тем, что банк-корреспондент (посредник) авансирует бенефициара против его расписки или счета-фактуры и его обязательства вернуть аванс в случае непредставления документов, отвечающих условиям аккредитива. Авансирование происходит обычно за счет средств, предоставленных в распоряжение банка-посредника эмитентом [46].

     Помимо "красной" дополнительно выделяют еще и "зеленую оговорку", рожденную практикой колониальной торговли кофе в Заире. Разница между ними минимальна: в последнем случае товары хранятся от имени самого банка [36, с. 424-433]. 

     Револьверный  аккредитив предусматривает обязательство эмитента возобновить полностью или частично использованный аккредитив до определенной суммы и в течение определенного срока. Если частично неиспользованные суммы добавляются к очередному аккредитиву, то такой револьверный аккредитив называется кумулятивным, если нет, то некумулятивным.

     Аккредитив  со свободной негоциацией позволяет  бенефициару обратиться в любой банк (или любой банк из числа указанных в аккредитиве) с целью предъявления его к платежу. Такие банки связаны с банком-эмитентом соответствующими договорами, регулирующими порядок последующего возмещения. Особенность таких аккредитивов, что в них нет необходимости в услугах авизующего банка.

     Компенсационный аккредитив представляет собой обязательство, служащее обеспечением другого аккредитива. Например, покупатель открывает аккредитив в пользу посредника (комиссионера), а последний использует его в качестве покрытия под другой аккредитив, который он открывает в пользу комитента. Речь идет о двух юридически независимых обязательствах (аккредитивах) в рамках экономически целостной сделки. Различают два вида компенсационного аккредитива: первый аккредитив (служащий обеспечением) может быть выставлен от имени банка-посредника, тогда посредник является бенефициаром по основному аккредитиву; второй аккредитив может быть выставлен от имени банка-посредника, тогда бенефициаром является поставщик. Иногда дополнительно выделяют еще полукомпенсационный аккредитив.

         Вместо компенсационного аккредитива в сделках с участием посредников может использоваться переводный (трасферабельный) аккредитив. Механизм его действия можно проиллюстрировать следующим примером. Посредническая организация заключает договор купли-продажи с покупателем, но при этом не хочет раскрывать информацию о производителе (поставщике) товара, который к тому же будет осуществлять его отгрузку в пользу покупателя. Переводной аккредитив позволяет одновременно рассчитаться как покупателю (приказодателю) с посредником (первым бенефициаром), так и посреднику с производителем (вторым бенефициаром). При этом посредник может представлять транспортные документы или счета-фактуры от собственного имени, не раскрывая сведения о поставщике, а также удерживать из суммы аккредитива свое вознаграждение [17, с. 102].

         Следует учитывать, что с юридической точки зрения передача аккредитива первым бенефициаром второму означает передачу не только прав кредитора, но и обязанностей должника. Английский проф. П. Эллингер уточняет это положение: "Переводный аккредитив тот, в котором продавец может перевести аккредитив на третье лицо. Третье лицо при этом осуществляет отгрузку товара и предоставляет документы, включая собственный инвойс" [69, с.49] . Иными словами, трансфер аккредитива - это и уступка требования, и перевод долга одновременно. Перевод аккредитива требует обязательного согласия на это со стороны банка, уполномоченного произвести платеж. UCP 600 содержат важные правила для перевода. Основные из них: перевод аккредитива допускается, если только аккредитив изначально определен как переводный; аналогично в качестве диспозитивной нормы изложено правило, согласно которому он может переводиться только один раз. От перевода отличается уступка выручки по аккредитиву, которая в юридическом плане представляет собой уступку первоначальным бенефициаром права требования последующему бенефициару, которая может осуществляться как с извещением, так и без извещения банка-эмитента, в зависимости от требований национального законодательства. На примере законодательства США переуступка оформляется путем простой передачи новому кредитору аккредитива или авизо об аккредитиве [61, с. 25].

1. Поскольку во многих американских штатах существует введенный еще Законом Гласса-Стигола во времена Великой депрессии запрет 22   на выдачу гарантий банками, финансовая индустрия США выработала специфическую разновидность гарантийных обязательств - резервный аккредитив, который, подчиняясь требованиям UCP 600, в то же время выполняет иную хозяйственную функцию: это не форма расчетов, а обязательство банка-эмитента гарантировать платеж в иной форме со стороны приказодателя. Разница между аккредитивом и гарантией часто чисто формальная, выраженная в наименовании обязательства и источниках законодательного регулирования. Совет управляющих Федеральной резервной системы США определил резервный аккредитив как "обязательство, выданное эмитентом бенефициару выплатить суммы, взятые в долг или полученные в качестве предоплаты, или зачисленные на счет стороны по сделке (клиента), или осуществить платеж в счет доказательства задолженности стороны по сделке, или совершить платеж в случае любого неисполнения обязательств стороной по сделке" [61, с.65]. Резервный аккредитив создает первоначальное обязательство банка, независимое от основной коммерческой сделки, ее условий и средств защиты. По сути, это независимая банковская гарантия облеченная в аккредитивную форму, поэтому согласно ст. 259 БК РБ к такому аккредитиву применяются положения гл. 20 "Банковская гарантия", если иное не предусмотрено условиями аккредитива. В мировой торговле, по данным МПТ, общая сумма резервных аккредитивов, выполняющих функцию обеспечения и в связи с исполнением аппликантом основного обязательства не оплачивающихся, относится к общей сумме обычных (коммерческих) аккредитивов в пропорции 5:1. Отличие резервного аккредитива от банковской гарантии по первому требованию, используемой в международной торговле, можно провести лишь по формальным критериям. Среди отличий различные источники указывают на разницу в моментах, когда наступает обязанность банка произвести платеж, а также на несвойственную банковской гарантии обязанность бенефициара предъявлять банку-эмитенту документы, описанные в условиях аккредитива.

     Тексты  и содержание резервного аккредитива  и банковской гарантии практически  идентичны, за исключением наличия в тексте гарантии преамбулы, обычно отсутствующей в тексте аккредитива. В преамбуле (на примере немецкой практики) указываются стороны основного обеспечиваемого гарантией договора, его предмет, дата и номер [69, с. 32].

2. Разницу между резервными и коммерческими аккредитивами некоторые специалисты видят в том, что коммерческие аккредитивы используют для подтверждения требования товарораспорядительные документы, тогда как резервные - "любой листок бумаги" [37, с. 81]. Образно высказался по этому поводу финский специалист Матти Куркела: "Документами, представляемыми по резервному аккредитиву, в принципе может быть любой лист из блокнота единственно с подписью бенефициара.… По резервному аккредитиву представление документов, которыми может быть судебное решение, проездной билет или карта Лондона, имеют то же юридическое (в техническом смысле) значение условного представления для фактического платежа, что и предоставление документов по коммерческому аккредитиву" [58, с.66]. Хотя в другом месте тот же автор различие в доказательственной (с точки зрения исполнения основного договора) силе документов по резервному и коммерческому аккредитиву экстраполирует на степень независимости обоих видов аккредитива от основного обязательства: "С точки зрения клиента резервный аккредитив - это покупка обеспечения, тогда как коммерческий - это покупка встречного исполнения.… Резервный аккредитив полностью независим от основного договора, тогда как коммерческий аккредитив независим только с точки зрения доказывания" [58, с.74].

     К резервному аккредитиву могут применяться  и положения UCP 600, но с учетом соответствующих  особенностей.

     У резервных аккредитивов по сравнению  с коммерческими имеются и  собственные источники правового  регулирования. Так, в 1998 г. МТП были разработаны Правила международной практики по резервным обязательствам (публикация № 590). Инструкция о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной Национальным банком Республики Беларусь от 29.03.2001 № 67 (п. 175) выделяет следующие виды резервных обязательств (резервных аккредитивов и банковских гарантий, в тексте которых содержится ссылка на подчинение ISP 98): резервное обязательство исполнения обеспечивает исполнение договорного обязательства приказодателя, кроме обязательства произвести платеж, а также покрытие издержек, возникших вследствие неисполнения обязательства приказодателем; резервное обязательство возврата аванса обеспечивает исполнение обязательства по возврату авансового платежа, совершенного бенефициаром в пользу приказодателя; тендерное резервное обязательство обеспечивает исполнение обязательств приказодателя в связи с выигранным им тендером; резервное контробязательство обеспечивает выставление самостоятельного резервного или другого обязательства бенефициаром резервного контробязательства; финансовое резервное обязательство обеспечивает исполнение обязательства по оплате денежных средств, включая любой финансовый инструмент, предполагающий возврат заемных денежных средств; резервное обязательство безусловного платежа обеспечивает безусловное осуществление платежа, предусмотренного другим платежным обязательством, например, финансовым резервным обязательством; страховое резервное обязательство обеспечивает исполнение страхового или перестраховочного обязательства приказодателя; коммерческое резервное обязательство обеспечивает исполнение обязательства приказодателя произвести оплату за товары или услуги; синдицированное (консорциальное) резервное обязательство - резервное обязательство, которое с целью распределения рисков выставляется несколькими банками-эмитентами.

     ISP 98 предусматривает незначительные особенности резервных обязательств по сравнению с обычными (коммерческими) аккредитивами. В частности, срок проверки документов банком-эмитентом должен составлять, как правило, три банковских дня, но в любом случае не более семи дней от даты получения документов. К достоинствам ISP 98 можно отнести то, что в тексте этой публикации МТП расшифровываются важнейшие характеристики резервного обязательства, такие как "независимость", "документарность", "безотзывность", "действительность с момента выставления" и вместе с тем перечисляются излишние и нежелательные условия (определения): "безусловность", "абстрактность", "первичность".

     Кроме того, как уже упоминалось, 11 декабря 1995 г. была открыта к подписанию Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Она подлежит применению к международным обязательствам в тех случаях, когда предприятие эмитента находится в договаривающемся государстве; нормы международного частного права отсылают к праву договаривающегося государства. Однако стороны путем соответствующей оговорки могут исключить применение Конвенции. Под международным обязательством Конвенция понимает независимую гарантию и резервный аккредитив, но путем указания в тексте обязательства ее положения можно распространить и на другие виды аккредитивов. Действие Конвенции распространяется только на абстрактные обязательства, действительность которых не зависит от действительности основной сделки и не обусловлено иными обстоятельствами. Конвенция предполагает безотзывность обязательства и возможность его выдачи не только в обычной письменной форме, но и путем обмена электронными сообщениями, позволяющими удостоверить их подлинность. Конвенция содержит диспозитивные нормы, касающиеся срока действия обязательства и срока рассмотрения эмитентом требований бенефициара. Нормы Конвенции дают сторонам право самостоятельно определять документы, против которых производится платеж: будь-то доказательства неисполнения принципалом (аппликантом) условий основного договора либо простое требование платежа. Заслуживает внимания положение Конвенции о праве эмитента при осуществлении платежа произвести зачет встречных требований к бенефициару. Чрезвычайно важными являются условия Конвенции, исключающие право эмитента отказать в платеже, но предоставляющие ему возможность приостановить платеж в случаях, в частности, обнаружения подделки документов и иных противоправных действий бенефициара, в ситуациях, когда эмитенту достоверно известно о том, что принципал (аппликант) надлежаще исполнил основное обязательство, а также в некоторых других случаях. При этом эмитент обязан обратиться в суд за выдачей предварительного приказа о запрещении бенефициару принимать платеж.