Схема аккредитивной операции

     Широкое и безоговорочное использование UCP 600, так называемых правил, издаваемых международной неправительственной организацией, каковой является МТП, особенно с учетом их возможной коллизии с нормами национального законодательства, далеко не бесспорно. На это обращала внимание и рабочая группа МТП, занимавшаяся разработкой последней редакции UCP [24]. Таким образом, возникает вопрос об их юридическом статусе и юридической силе, в равной мере актуальный и для других публикаций МТП. Подходя к решению данной проблемы, такой авторитетный специалист в области международного частного права, как К. Шмиттгофф [68, с.315], определяет Унифицированные правила как обычай международной торговли, подчеркивая трудность в определении правил применения и их юридической силы. Для решения этой задачи он выстраивает общую классификацию обычаев международной торговли:

     1) Нормативные торговые обычаи (имеют силу закона в национальном праве):

     а) законные обычаи;

     б) универсальные обычаи;

     2) Договорные торговые обычаи (для их применения в контракте должна быть сделана ссылка):

     а) транснациональные формуляры;

     б) другие договорные обычаи;

     3) Фактические торговые обычаи (носят сугубо местный характер либо относятся к специфическому товару).

     Если UCP относятся к категории 1(б), то они  применяются независимо от воли банка-эмитента. Если к категории 2(а), то в тексте аккредитива обязательно должна быть ссылка на UCP.

Любопытен статус UCP в национальном праве некоторых  государств. Например, аккредитивные  операции напрямую урегулированы в разделе 5 Единообразного Торгового Кодекса США [10]. Однако в ряде штатов (например, штате Нью-Йорк) путем соответствующей оговорки можно заменить применение национального права на UCP, причем не только во внешней, но и внутренней торговле. В России арбитражные суды нередко используют UCP при рассмотрении внутренних споров в качестве обычая делового оборота [50]. Но, по мнению комментаторов Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), это может являться правомерным только при условии ссылки на UCP в тексте аккредитива [49, с.296].

             Статус UCP в Беларуси также является не до конца определенным. Допустимо рассматривать UCP и как обычные договорные условия, и как нормативный обычай международной торговли. В качестве обычных формулярных условий аккредитива UCP можно рассматривать в тех случаях, когда текст аккредитива содержит ссылку на его подчинение UCP, и последние фактически приобретают силу подобных договорных условий. Об этом говорится и в статье 1 UCP 600, согласно которой в тексте аккредитива должна содержаться ссылка на применение UCP [15, p.134]. В двух других случаях UCP можно рассматривать как нормативный обычай, когда аккредитив авизируется посредством телекоммуникационной системы S.W.I.F.T, в правилах которой содержится презумпция применения UCP и когда правом, применимым к аккредитивной сделке, является право государства, признающего источником права обычай международной торговли. В число государств, признающих источником права не противоречащий национальному законодательству международный обычай, согласно статье 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК РБ), входит и Беларусь [14]. Более того, для UCP сделано прямое исключение и разрешено их использование во внутренних аккредитивных операциях при наличии ссылки на применение UCP в тексте аккредитива. Помимо UCP в Беларуси аккредитивные операции регулируются статьями 254-266 Банковского кодекса Республики Беларусь (БК РБ), которые принципиально не противоречат UCP [5].

            Также проведение аккредитивных операций регламентировано Инструкцией о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной Национальным банком Республики Беларусь от 29.03.2001                        № 67   (Инструкция № 67)[45].

     Вместе  с тем необходимо отметить, что Унифицированные правила не охватывают всех сторон аккредитивной операции. По сути, UCP регулируют лишь аккредитив как одностороннее обязательство банка-эмитента перед бенефициаром, оставляя незатронутыми многие отношения между банками, отношения между приказодателем и бенефициаром, между приказодателем и банком-эмитентом. Отношения между банком-эмитентом и банком, осуществляющим непосредственное предоставление средств бенефициару, урегулированы в другом издании МТП - Унифицированных правилах по межбанковскому рамбурсированию по документарным аккредитивам  № 525 1996 г., (URR 525). URR 525 применяются, если банк-эмитент сделал оговорку об этом в тексте рамбурсных полномочий. Однако при выставлении аккредитивов через систему S.W.I.F.T. URR 525 применяются автоматически, если не указано иное.

     Вместе  с тем даже использование UCP и URR в отношениях сторон не снимает вопроса о выборе применимого права. БК РБ избрал единообразный подход, признав, что правом, применимым в отношениях между банком-эмитентом и приказодателем, банком-эмитентом и авизующим или исполняющим банком, а также авизующим или исполняющим банком или бенефициаром является, право государства банка-эмитента [5]. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  2 Участники аккредитивной операции и виды аккредитивов 

     В аккредитивной операции участвует  несколько сторон. Во-первых, это стороны основного договора, для оплаты денежного обязательства по которому открывается аккредитив. Должник, который обращается в банк с заявлением об открытии аккредитива, именуется приказодатель (аппликант); кредитор, которому причитается сумма по аккредитиву, - бенефициар. Во-вторых, это банки, участвующие в исполнении аккредитива: банк-эмитент, являющийся основным участником аккредитивной операции и исполняющий банк , проверяющий представленные бенефициаром документы на соответствие условиям аккредитива и принимающий решение о платеже, но за счет банка-эмитента. Исполняющий банк действует на основании договора с банком-эмитентом и несет ответственность за необоснованные платежи или отказы от платежа только перед ним. Бенефициар не вправе предъявлять претензии в связи с отказом от платежа исполняющему банку, если только тот не является также подтверждающим банком [5]. Юридический статус исполняющего банка напоминает статус комиссионера в договоре комиссии.

     Авизующий банк  это обычно банк, обслуживающий бенефициара, передающий документы между сторонами, но не несущий обязательств по их проверке и исполнению. Роль авизующего банка ограничивается функциями "почтового ящика". Он не несет обязательств по проверке документов, за исключением "проверки соответствия внешних признаков" [5], и принятию решения о платеже ни перед бенефициаром, ни перед банком-эмитентом. Обычно авизующим является банк, обслуживающий бенефициара, в тех случаях, когда он не согласился стать исполняющим.

     Правовое  положение авизирующего банка является весьма неопределенным: если только такой банк не является подтверждающим или исполняющим, его обязательства ограничиваются передачей документов между эмитентом и бенефициаром. Иногда дополнительно он может взять на себя проверку подлинности подписей и печатей бенефициара и/или тестирующих ключей банка-эмитента, а также обратить внимание на неясные и непоследовательные формулировки аккредитива. Юридический статус авизующего банка наиболее близок к положению поверенного. Причем его доверителями одновременно выступают и бенефициар, и эмитент.

     Технические функции авизующего банка, выполняющего роль исключительно "канала связи" между сторонами, не несущего в рамках аккредитива самостоятельных обязательств, рельефно выражены в ст. 5-107(2) ЕТК США: даже если авизующий банк неточно передает условия аккредитива, который он уполномочен авизовать, аккредитив считается открытым банком-эмитентом на его подлинных условиях [10].

     В международной практике в аккредитивной  операции нередко участвуют и другие банки: подтверждающий (добавляющий к обязательству банка-эмитента свое собственное обязательство);рамбурсирующий (фактически перечисляющий денежные средства на счет бенефициара без каких-либо самостоятельных обязательств перед последним) и т.д.

     Существуют определенные специфические разновидности аккредитивов. Прежде всего каждый аккредитив должен ясно указывать, является он отзывным (т.е. может быть в любое время аннулирован банком-эмитентом) или безотзывным. Отзывные аккредитивы, по сути, лежат за рамками UCP 600. Кроме того, отзывной характер фактически лишает аккредитив всех его преимуществ по сравнению с другими формами расчетов и поэтому на практике применяется крайне редко.

     Безотзывность аккредитива следует толковать  в широком смысле, включая и  запрет на одностороннее изменение его условий банком-эмитентом. Такое изменение может быть совершено только с согласия бенефициара и подтверждающего банка (для подтвержденных аккредитивов). Но UCP 600 предусматривают, что частичные отгрузки (отгрузки партиями) разрешены, следовательно, не считаются изменением условий аккредитива. Вместе с тем по истечении установленных сроков неиспользованная часть аккредитива (или весь аккредитив) становятся недействительными [15, p. 365].

     В зависимости от содержания самого аккредитивного обязательства (по способу исполнения) различают аккредитивы: с платежом по предъявлении документов; с платежом с рассрочкой; исполняемые путем акцепта векселя, выставленного на банк-эмитент, векселедателем по которому может быть приказодатель или бенефициар; исполняемые путем негоциации векселя, которые осуществляются досрочно, что предполагает получение дисконта негоциирующим банком.

     Негоциация  может осуществляться несколькими способами: с правом регресса, когда бенефициар кредитуется на предварительной основе, в ожидании подтверждения от банка-эмитента - такой способ негоциации предполагает предварительное изучение негоциирующим банком кредитоспособности бенефициара; без права регресса - этот способ используется всегда, если негоциирующий банк является подтверждающим. Переводные векселя выставляются на банк-эмитент или на приказодателя.

     В практике международной торговли сложились  определенные традиции и предпочтения в выборе форм платежа по аккредитиву. Англо-американский тип аккредитива в большинстве случаев связан с использованием векселя (даже если он подлежит оплате по предъявлении), оплачиваемого банком-эмитентом. Использование векселя чуждо европейскому типу, предусматривающему, как правило, осуществление платежа против документов авизирующим банком. Кроме того, в англо-американском типе аккредитива исполняющим банком обычно является сам банк-эмитент, тогда как европейский тип предполагает привлечение для этих целей другого банка. Основное внимание в дальнейшем будет уделено европейскому типу аккредитива.

     В тех случаях, когда банк-эмитент  находится на территории иностранного государства, бенефициар зачастую лишен должных средств правовой защиты в случае неплатежа с его стороны (необходимость возбуждения дела в суде иностранного государства, трудности с его исполнением при отсутствии соглашений о правовой помощи между двумя странами). Чтобы избежать этого, а также с целью защиты интересов бенефициара от политических, валютно-переводных и прочих рисков, используется подтвержденный аккредитив. Если неподтвержденный аккредитив - это условное обязательство совершить платеж банка-эмитента, то подтвержденный - это отдельные и независимые обязательства двух банков - как эмитента, так и подтверждающего банка, который обычно расположен в том же государстве, что и бенефициар.

     Существует  понятие "закрытое (скрытое) подтверждение" аккредитива, т.е. подтверждение, совершаемое по просьбе бенефициара, а не банка-эмитента, и зачастую даже без ведома последнего. Такое обязательство подтверждающего банка, хотя и не предусмотрено UCP 600, но вполне законно, что подтверждается и п. 38 Инструкции № 67. Оно также полностью независимо от условий аккредитива и по своей экономической сути напоминает договор страхования предпринимательского риска или банковскую гарантию.

     Подтверждается  всегда только безотзывный аккредитив. С точки зрения права подтверждаться может и отзывный аккредитив, но с позиций банковского дела подтвержденный отзывный аккредитив - это нонсенс, поскольку в таком случае все риски, связанные с платежом, переходят с банка-эмитента на подтверждающий банк.

     Обычно  подтверждающий банк связан прямыми  корреспондентскими отношениями с  банком-эмитентом и имеет право  самостоятельно дебетовать корсчет последнего в случае платежа. Перед бенефициаром подтверждающий банк и банк-эмитент являются в равной мере обязанными, и бенефициар вправе требовать платеж от любого из них. Однако практически всегда требование адресуется подтверждающему банку, поскольку в этом и состоит суть подтвержденного аккредитива.

     Если, подавая в банк заявление об открытии аккредитива, приказодатель одновременно предоставляет банку-эмитенту сумму, за счет которой должен проводиться платеж, то такой аккредитив именуется покрытым. Во всех иных случаях, когда банк-эмитент принимает на себя кредитный риск, аккредитив является непокрытым. Как в законодательстве, так и в специальной литературе, термин "покрытый аккредитив" употребляется в двух случаях: для обозначения аккредитива, при открытии которого банк-эмитент перечисляет сумму аккредитива в распоряжение исполняющего банка и для обозначения аккредитива, при открытии которого приказодатель перечисляет требуемую сумму покрытия на специальный счет, открытый в банке-эмитенте.

     При открытии покрытого аккредитива  на основании договора с клиентом-приказодателем банк-эмитент перечисляет сумму покрытия на счета специального режима (группа 316 "Аккредитивы"), на которых средства хранятся до момента платежа либо возвращения в случае неиспользования аккредитива.

     Открытие  непокрытого аккредитива всегда связано с повышенными рисками со стороны банка-эмитента. Такую операцию банки рассматривают как кредитную, поэтому для обеспечения исполнения обязательств приказодателя по предоставлению банку покрытия до момента ожидаемого платежа по аккредитиву, либо возмещению расходов банка по произведенному платежу могут использоваться те же способы обеспечения, что и для кредитного договора. Дополнительно в соглашениях на открытие непокрытого аккредитива банк-эмитент обычно оговаривает право списывать со счета приказодателя суммы задолженности в бесспорном порядке на основании мемориального ордера банка (п. 30 Инструкции № 67).