Формы недобросовестной конкуренции

Недобросовестная конкуренция  не допускается (ч.1 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции»).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ  в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность  предоставить субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность  увеличить размер получаемой прибыли  по отношению к уровню прибыли  при воздержании от указанных  действий. То есть, действия хозяйствующего субъекта могут считаться направленными  на получение преимуществ, если они  позволяют хозяйствующему субъекту увеличить получаемую прибыль, либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Приобретение преимуществ перед  конкурентами возможно, в том числе, посредством воздействия на потребителей, что в свою очередь обеспечивает увеличение объема реализации товара (услуги). 

Исходя из содержания условий акции  «Бонус за входящие», ОАО «МТС» воздействует на потребителей услуг подвижной  радиотелефонной связи  - абонентов «МТС», таким образом, что те, в свою очередь, предпринимают действия по увеличению количества входящих вызовов (при этом по условиям программы суммарная продолжительность таких вызовов в течение месяца должна быть не менее чем 166 минут) с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, предусмотренных условиями программы «Бонус за входящие», на соответствующие номера абонентов «МТС».

При этом увеличивается количество трафика, пропускаемого посредством  присоединяющего оператора. Оборудование, образующее точку присоединения, в  таком случае используется не только в интересах присоединяемого  оператора, но и в интересах присоединяющего  оператора, в рассматриваемом случае – ОАО «МТС». Трафик перемещается в обоих направлениях. Если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова.  

То есть в данном случае ОАО «МТС», воздействуя на потребителя своих  услуг, обеспечивает увеличение объема реализации такого товара как услуга по пропуску трафика, оказанная другому  оператору связи (в том числе  ЗАО «Кемеровская мобильная связь») за которую, в свою очередь, предусмотрена  фиксированная оплата (в рассматриваемом  случае – 1 (один) рубль 02 (две) копейки, без учета НДС).

Вред, причиненный другому хозяйствующему субъекту может выражаться в убытках, которые терпит конкурент. При этом для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно возможности наступления таких последствий и доказательств реального вреда не требуется.

Под убытками ст. 15 Гражданского кодекса  РФ (далее – ГК РФ) понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного  права, утрата или повреждение его  имущества (реальный ущерб), а также  неполученные доходы, которые это  лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право  не было нарушено (упущенная выгода).

Под обычными условиями оборота  понимаются типичные для него условия  функционирования рынка, на которые  не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства непреодолимой  силы.

В случае с «Tele2-Новосибирск» (ЗАО  «Кемеровская мобильная связь») при  соблюдении условий начисления бонуса по программе «Бонус за входящие» (минимум 166 минут), ЗАО «Кемеровская мобильная  связь» должна оплатить ОАО «МТС» 169,32  рубля, без учета НДС за услугу по пропуску трафика для одного абонента.

Таким образом, с увеличением входящих вызовов на номера присоединяющего  оператора увеличивается суммарная  величина оплаты услуги по пропуску трафика  от присоединяемого оператора к  присоединяющему.

При этом согласно Договору, присоединяемым, как и присоединяющим, оператором может быть как ОАО «МТС», так  и ЗАО «Кемеровская мобильная  связь». Обязательства оплаты услуги по пропуску трафика, т.к. трафик перемещается в обоих направлениях, возникают  у обеих сторон Договора. Как следует  из материалов дела, введя в действие акцию «Бонус за входящие», ОАО «МТС»  повысило активность своих абонентов  к действиям, направленным на увеличение количества звонков абонентов другой сети на номера ОАО «МТС».

Существенным является тот факт, что прирост исходящего от ЗАО  «Кемеровская мобильная связь» трафика, как установлено материалами  дела, в значительной мере обусловлен наличием «пустого» трафика. По сути, так называемый «пустой» трафик представляет собой многочасовой (до 24 часов в  сутки, на протяжении нескольких дней) дозвон на номера из номерной емкости  ОАО «МТС», с целью накопления и последующего получения бонусов  от ОАО «МТС». Возможность и наличие  подобного трафика обусловлены  исключительно проводимой ОАО «МТС»  акцией «Бонус за входящие», условия  которой рассмотрены выше. 

Таким образом, наличие «пустого»  трафика является прямым следствием акции «Бонус за входящие». При этом, ЗАО «Кемеровская мобильная связь» несет расходы по оплате услуг  по пропуску трафика при исходящих  вызовах на один и тот же номер  «МТС» в один и тот же временной  промежуток, чего при обычных условиях гражданского оборота быть не может.

При этом, информация о тарифных планах операторов связи является общедоступной (например, с тарифными планами  можно ознакомиться на официальных  сайтах http://www.nsk.mts.ru/tariffs/, http://www.novosibirsk.tele2.ru/tariffs.html, http://shop.beeline.ru/novosibirsk/Tariffs, http://nsk.megafon.ru/tariffs/alltariffs/). Следовательно, проанализировав стоимость  исходящих вызовов на тарифных планах  оператора связи ЗАО «Кемеровская мобильная связь» («Tele2-Новосибирск»),  можно сделать вывод о том, что плата за услугу по пропуску трафика превышает плату, получаемую от абонента ЗАО «Кемеровская мобильная связь» за исходящий вызов.

Следовательно, увеличение исходящих  вызовов с номеров из номерной емкости «Tele2-Новосибирск» на номера из номерной емкости «МТС» приводит к значительному (необоснованному) увеличению затрат и уменьшению доходов  ЗАО «Кемеровская мобильная связь», т.к. часть таких доходов направляется на оплату услуг по пропуску трафика, в том числе «пустого».

Данные выводы подтверждаются также  Актами оказанных услуг по пропуску трафика, Актами зачета взаимных требований, Актами выполненных работ (услуг) за период с июля по сентябрь 2010г.

Кроме того, в данных условиях ЗАО  «Кемеровская мобильная связь» в  целях предотвращения нецелевого использования  сети связи (для реализации акции  «Бонус за входящие») имеет возможность  ограничить подобное использование  сети путем несения дополнительных затрат, связанных с трудовыми  и технологическими усилиями, направленными  на отключение конкретных абонентов.   

Согласно условиям программы «Бонус за входящие», сумма начисленного бонуса может быть использована для оплаты различных услуг, а также подлежит выплате при расторжении договора. То есть абонент «МТС» имеет возможность  при расторжении договора получить сумму накопленных бонусов (0,60 руб. за каждую полную минуту входящего вызова с номеров абонентов операторов сотовой связи домашнего региона, за исключением номеров абонентов ОАО «МТС» при нахождении в домашней сети). При этом ОАО «МТС», выплачивая абоненту 0,60 руб. за каждую полную минуту входящего вызова, получает в счет оплаты услуги по пропуску трафика 1,02 руб., без учета НДС.

Программа «Бонус за входящие», в том  числе и выплата бонусов при  расторжении договора, дает ОАО «МТС»  преимущество перед другими подобными  операторами связи в виде перераспределения  спроса среди потенциальных клиентов-абонентов  подвижной радиотелефонной связи  и большего количества потенциальных  клиентов, ставших абонентами «МТС». Условие о выплате бонусов  при расторжении договора повышает привлекательность услуги ОАО «МТС» (акции «Бонус за входящие»), как  следствие, возникает вероятность  причинения этими сведениями убытков  другим хозяйствующим субъектам  – конкурентам в виде недополученных доходов от заключенных договоров  на оказание услуг подвижной радиотелефонной  связи с потенциальными клиентами-абонентами, которые могли бы быть заключены  при прочих равных условиях.

Как установлено материалами дела, вводя акцию «Бонус за входящие», ОАО «МТС» стимулирует спрос  на услуги своей сети, провоцирую активность абонентов в сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи, что приводит к  увеличению дохода от услуги пропуска трафика. Таким образом, действия  ОАО «МТС» по стимулированию своих абонентов на увеличение объема входящих вызовов, направлены на получение преимуществ со стороны ОАО «МТС» с одной стороны, в виде повышения привлекательности услуг «МТС» в результате использования абонентами полученных бонусов по проводимой акции, без каких-либо дополнительных затрат со стороны ОАО «МТС», и с другой стороны, в виде увеличения доходов от оплаты услуги за интерконнект, причиняя при этом убытки котрагенту в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которого (при отсутствии акции «Бонус за входящие») был бы существенно ниже.

В условиях заключенного между сторонами  договора об интерконнекте, обязательства  сторон об оплате услуг находятся  в неком равновесии. Таким образом,  при достижении согласия в обычных условиях рынка стороны способны предвидеть возможные доходы и риски. В рассматриваемом случае, при введении ОАО «МТС» акции «Бонус за входящие» имеет место направленное (в интересах ОАО «МТС») смещение равновесия в сторону увеличения объема услуг по пропуску трафика. Подобное введенное и инициированное действие ОАО «МТС» по увеличению собственных доходов и увеличению расходов контрагента (контрагентов) противоречит правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности,  а также  принципам разумности и справедливости.

При рассмотрении дела Комиссией, представитель  ОАО «МТС» не согласился с наличием в действиях ОАО «МТС» нарушения  антимонопольного законодательства РФ, ссылаясь на следующее.

Целью введения акции «Бонус за входящие»  было побудить абонентов, ближайшее  окружения которых не является абонентами ОАО «МТС», не заключать договор  на оказание услуг связи с другим оператором связи, а продолжить обслуживание в МТС и получать дополнительный бонус на счет при поступлении  входящих вызовов от абонентов других операторов сотовой связи. Вводя  акцию «Бонус за входящие», ОАО «МТС»  предполагало сохранить свою  абонентскую базу, ее активность и создать для нее выгодные условия обслуживания. Таким образом, предоставление услуги «Бонус за входящие» было рассчитано на абонентов ОАО «МТС» и не предполагало осуществление воздействия на поведение абонентов других операторов связи.

Увеличение затрат ЗАО «Кемеровская мобильная связь» на оплату услуг  по пропуску трафика связано с  сформированной Заявителем тарифной политикой, с  установлением данным оператором заниженных цен на предоставляемые своим абонентам услуги.

К увеличению объема исходящего трафика  в компании «Теле2» привело формирование маркетинговой политики Заявителя, которое было направлено на увеличение потребительского спроса предлагаемых услуг, в частности активной рекламой «Теле2»: «Зазвони их всех».

Увеличение межоператорского трафика  ЗАО «Кемеровская мобильная связь» по входящим вызовам ОАО «МТС»  произошло в августе 2010г., при  этом услуга «Бонус за входящие» была введена в апреле 2010г., в связи  с чем отсутствует причинно-следственная связь между введением данной услуги со стороны ОАО «МТС» и  увеличением затрат на интерконнект со стороны Заявителя.

Информация об услуге «Бонус за входящие»  была размещена ОАО «МТС» на своем  интернет-сайте 04.04.2010г. Интернет-сайт ОАО «МТС» зарегистрирован как  средство массовой информации (свидетельство  Эл № ФС77-23793 от 28.03.2006г.). В силу требований действующего законодательства оператор обязан доводить до сведения потребителей всю информацию о предоставляемых  им услугах.  К информации, содержащей подробные инструкции по обналичиванию бонусов по программе «Бонус за входящие», размещенной по адресу, указанному в заявлении, ОАО «МТС» отношения не имеет.

ОАО «МТС» не получает каких-либо преимуществ  перед Заявителем, поскольку никто  не ограничивает право заявителя  устанавливать такие же условия  при предоставлении услуг своим  абонентам.

При проведении акции нарушений  требований действующего законодательства со стороны ОАО «МТС» отсутствуют. Акция проводится в соблюдении Лицензии, ФЗ «О связи», ФЗ «О защите прав потребителей»  и иных нормативных актов, регламентирующих вопросы предоставления услуг связи.

Такие же акции проводятся всеми  операторами связи, работающими  на данном рынке услуг, в связи  с чем обычаям делового оборота  и требованием добропорядочности, разумности и справедливости акция  «Бонус за входящие» не противоречит.

Представленный Заявителем расчет убытков не подтвержден кроме  наличия в нем информации об объеме трафика. Каких-либо доказательств  зависимости проведения акции и  причиненных убытков Заявителем не представлено.

Комиссией доводы ОАО «МТС»  не приняты на основании следующего.

Исходя из содержания условий акции  «Бонус за входящие», акция хотя и  предоставляет бонусы абонентам  МТС, при этом действие ее направлено на стимулирование своих абонентов  к действиям, по увеличению входящих вызовов  других операторов, входящие вызовы от абонентов ОАО «МТС» из акции исключены, следовательно, акция относится в том числе и к абонентам других операторов связи, опосредованно воздействуя на их поведение через абонентов ОАО «МТС».