Иной  позиции придерживается А. Б. Сахаров, полагающий, что при увеличении новым законом максимального и уменьшении минимального пределов наказания более мягким является закон, предусматривающий менее высокий и менее тяжкий максимум наказания.  Только это решение, по мнению А. Б. Сахарова, обеспечит абсолютную недопустимость назначения более тяжкого наказания, чем установлено за данное преступление законом, действовавшим в момент его совершения. «И в то же время при таком решении, - пишет А. Б. Сахаров, - не исключается возможность учесть снижение законодателем минимума прежней санкции путем назначения наказания ниже низшего предела или перехода к более мягкой, чем предусмотрено в применяемом законе, мере наказания».⁶

      Как видим, в приведенных позициях нет  принципиальных противоречий: в конечном счете они сходятся на том, что  наказание должно быть определено

между минимумом низшего предела санкции  одного закона и минимумом верхнего предела санкции другого закона. 

_______________

³ Неклюдов Н.А. Общая часть уголовного права: Конспект. С-Пб.

⁴ Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М.

⁵ Блум М.И., Тилле А.А. Обратная сила уголовного закона. Действие советского уголовного закона во времени. М., 1969.

⁶ Сахаров А.Б. Ответственность за деяния, совершенные до вступления в силу Уголовного кодекса РСФСР // Социалистическая законность.

      Исследователи высказывались за то, что вопрос о том, какой именно закон в рассматриваемом случае должен быть признан более мягким, необходимо урегулировать законодательно, поскольку сравнительная оценка двух сопоставляемых законов применительно к конкретному случаю не исключает субъективизма, разногласий в оценке законов с позиций их большей или меньшей благоприятности для данного лица между следственными органами и судом, а также между различными судебными инстанциями. Новым Уголовным кодексом указанный вопрос не урегулирован, и поэтому представляется целесообразным, чтобы пленум Верховного суда Российской Федерации дал руководящее разъяснение по этой непростой проблеме.

      Рассмотренное положение можно проиллюстрировать  примерами. Так, ч. 2 ст. 146 УК 1960 г. (разбой) предусматривала наказание в  виде лишения свободы на срок от 6 до 15 лет с конфискацией имущества, ч. 2 ст. 162 УК 1996 г. - лишение свободы на срок от 7 до 12 лет с конфискацией имущества; более мягкой следует признать последнюю санкцию, верхний предел которой ниже, чем верхний предел санкции ч. 2 ст. 146 УК 1960 г. Аналогично санкция ч. 2 ст. 122 УК 1996 г. (заражение ВИЧ-инфекцией), предусматривающая наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет, является более мягкой, чем санкция ч. 2 ст. 115.2 УК 1960 г. (наказание до 8 лет лишения свободы), хотя минимальное наказание в первом случае в соответствии со ст. 56 УК 1996 г. шесть, а во втором случае три месяца лишения свободы (ст. 24 УК 1960 г.). Санкцию ч. 2 ст. 147.1 УК 1960 г., предусматривавшую наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет с конфискацией имущества или без таковой, надлежит признать более мягкой в сравнении с санкцией ч. 2 ст. 160 УК.

      Невозможно  пройти мимо еще одной проблемы, касающейся обратной силы более мягкого  уголовного закона. Согласно ч. 3 ст. 56 УК 1960 г., «подлежит смягчению назначенное осужденному наказание, превышающее верхний предел санкции вновь изданного закона, которым смягчается наказание за деяние, совершенное осужденным. Назначенное судом наказание при этом смягчается до меры, установленной верхним пределом санкции вновь изданного уголовного закона».

      Несправедливость  процитированного положения легко  показать на примере. Предположим, что в 1996 г. по ч. 1 ст. 173 УК, предусматривавшей наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, осуждены за получение взятки с учетом роли каждого в совершенном преступлении А. к 10 годам лишения свободы и соучастник Б. - к 5 годам лишения свободы.  С введением в действие УК 1996 г., если бы сохранилось положение ч. 3 ст. 56 УК 1960 г., меру наказания А. в соответствии с ч. 1 ст. 290 УК 1996 г., устанавливающей наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет, следовало бы смягчить до 5 лет лишения свободы, мера же наказания Б. осталась бы без изменения. Задачу о том, как следует поступить в отношении Б., чтобы была сохранена дифференцированность наказания в отношении обоих осужденных, легко решают студенты 2-го курса. По-видимому, меру наказания Б. нужно тоже сократить в два раза, т. е. снизить до двух с половиной лет лишения свободы.

      Подобное  решение не является новым в уголовном  праве. Например, мексиканское уголовное законодательство предусматривало, что в приведенном случае установленное приговором наказание подлежит уменьшению в такой пропорции, в какой находится минимум наказания, определенный в предыдущем законе, по отношению к минимуму наказания, установленному новым законом. Снижение в данных случаях наказания пропорционально смягчению санкции нового закона в сравнении с прежним законом в максимальных пределах санкций предусматривалось и румынским уголовным законодательством.

      В части 2 ст. 10 УК 1996 г. говорится: «Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом». Что же означает словосочетание «в пределах»? Изменить наказание в пределах санкции, с учетом всех обстоятельств совершенного преступления вправе по вступившему в законную силу приговору лишь надзорная инстанция, а не судья, вынесший приговор, и не суд, находящийся по месту отбывания наказания осужденным. Здесь требуются какие-то жесткие критерии.

      Уголовно-правовая несостоятельность указанного в  ч. 2 ст. 10 УК 1996 г. положения была исправлена Федеральным законом от 4 декабря 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации»⁷ , согласно которому необходимо «меры наказания лицам, осужденным по ранее действовавшему закону и не отбывшим наказание, привести в соответствие с Уголовным кодексом Российской Федерации в тех случаях, когда назначенное им судом наказание является более строгим, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи Уголовного кодекса Российской Федерации».

      Из  этого Федерального закона следует, что, во-первых, несправедливость ч. 3 ст. 56 УК 1960 г. в отношении лиц, осужденных к таким же или менее строгим наказаниям, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи нового Уголовного кодекса, сохраняется и при приведении в соответствие с УК 1996 г. приговоров, вступивших в законную силу до 1 января 1997 г. Во-вторых, ч. 2 ст. 10 УК 1996 г. обречена на бездействие, так как Федеральный закон от 4 декабря 1996 г. распространяется только на случаи приведения в соответствие приговоров с новым УК; в случае же внесения в дальнейшем в УК 1996 г. изменений, направленных на смягчение наказания, каждый раз в этом же законе нужно будет решать вопрос о приведении в соответствие приговоров в отношении лиц, отбывающих наказание, если данное наказание превышает верхний предел санкции, предусмотренный в новом законе.

      Требованию справедливости отвечало бы изменение ч. 2 ст. 10 УК 1996 г. таким образом, чтобы мера наказания в подобных случаях сокращалась всем отбывающим наказание лицам пропорционально смягчению верхнего предела наиболее строгого вида наказания.

_____________

⁷ Федеральный закон РФ от 27.05.1996 г. (13 июня 1996 г.) "О введении в действие УК РФ в редакции Федерального закона от 4.12.1996 г. (27.12.1996.)  // Собрание законодательства РФ, 1996, № 25. Ст. 2955.

2.2. Время совершения  преступления и  обратная сила уголовного закона, устраняющего преступность деяния

      Для решения вопроса об обратной силе уголовного закона первостепенное значение имеет определение времени совершения преступления. В юридической литературе были высказаны различные мнения по этому вопросу: одни авторы считали временем совершения преступления момент наступления последствий, другие - время совершения общественно опасных действий. УК 1996 г. впервые совершенно определенно высказался по этому вопросу: «Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий» (ч.  2 ст. 9).

      Самым убедительным доводом в пользу такого решения служит пример с криминализацией  общественно опасного деяния, ранее  не являвшегося преступным. В данном случае при признании временем совершения преступления момента наступления последствий можно было бы привлечь к уголовной ответственности лицо, совершившее действия в период, когда они не признавались преступными, если последствия наступили после принятия (введения в действие) нового закона, криминализировавшего это деяние. И тогда был бы нарушен принцип виновной ответственности лица, субъективное отношение которого к своим поступкам связано с существовавшим во время совершения им действий законом.  Таким образом, юридическим основанием для признания времени совершения общественно опасных действий временем совершения преступления является предусмотренный в ст.  5 УК 1996 г. принцип наличия вины при совершении общественно опасного действия.

      Содержащееся  в УК 1996 г. положение о том, что  следует считать временем совершения преступления, отличается своей универсальностью. Не все составы преступления включают в себя в качестве обязательного признака наступление последствий. Подобный признак отсутствует в формальных составах, объективная сторона которых заключается лишь в совершении действий или в бездействии (например, ст. 129 УК - клевета), в усеченных составах, момент окончания преступления в которых перенесен на более раннюю, чем наступление последствий, стадию (например, ст. 162 УК - разбой). Между тем никакое преступление немыслимо без совершения определенных действий или без факта бездействия.

      Не  вызывает затруднений определение  времени совершения преступления, когда совершено одномоментное действие. Так, если ранение с целью убийства из ревности было нанесено в декабре 1996 г., а смерть наступила в январе 1997 г., то временем совершения преступления следует считать декабрь 1996 г. и действия виновного квалифицировать по ст. 103 УК 1996 г.

      Сложнее определить время совершения преступления тогда, когда изменение закона произошло в процессе совершения нескольких действий, направленных на достижение одной преступной цели. Общим правилом определения времени совершения преступления в таких случаях является время совершения последнего действия. Это правило распространяется на все преступления с формальным и с материальным составами, на продолжаемое и длящееся преступления. Примером длящегося преступления, заключающегося в действии или бездействии, сопряженном с последующим длительным невыполнением возложенных на виновного законом обязанностей, может служить злостное уклонение от уплаты средств на содержание нетрудоспособных родителей. Если его совершение началось в 1996 и продолжалось в 1997 г., то его следует квалифицировать по ч. 2 ст. 157 УК 1996 г., несмотря на то, что ст. 123 УК 1960 г. предусматривала более мягкое наказание.

      Аналогично  решается вопрос в отношении продолжаемых преступлений, которые складываются из ряда тождественных преступных действий (актов бездействия), направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. Так, систематическое нанесение побоев несовершеннолетнему (истязание), начатое в 1996 и продолженное в 1997 г., должно квалифицироваться по п. «г» ч. 2 ст. 117 УК 1996 г., хотя ст.  113 УК 1960 г. не содержала состава с отягчающими обстоятельствами и предусматривала более мягкое наказание.

      В части 2 ст. 9 УК 1996 г. говорится о времени  совершения преступления. Однако правилом, указанным в этой статье, следует руководствоваться при определении времени совершения не только преступления, но и действий при обстоятельствах, исключающих преступность деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.).

      Согласно  ч. 1 ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, имеет обратную силу. УК 1996 г., как отмечалось, декриминализировал более 80 предусмотренных УК 1960 г. преступлений. Не представляет сложности придание закону обратной силы в случаях полной декриминализации деяния. Так, УК 1996 г. исключил ответственность за недоносительство (ст. 88-1, 190 УК 1960 г.), уклонение от лечения венерической болезни (ст. 115-1), доведение несовершеннолетнего до состояния опьянения (ст. 210-1) и др. В соответствии со ст. 10 УК 1996 г. производство по делам, возбужденным по данным статьям, подлежит прекращению; лица, осужденные за указанные преступления, должны быть освобождены от отбывания наказания со снятием судимости; с лиц, отбывших наказание, судимость снимается.

      В связи с тем, что новый УК отказался от административной преюдиции как условия уголовной ответственности при повторном совершении подобных действий, полностью декриминализированы деяния, предусмотренные в ст. 133-1, в ч. 4, ст. 156, ч. 1 ст.  156-4, в ст. 156-5, в ч. 1 ст. 156-6, в ст. 162, 162-10, 166-1, 167-2, 188-4, 197, 197-1, 200-1, 208-1, 224-3, 225-1. Основанием исключения административной преюдиции из уголовного кодекса явилось то, что юридическая природа административного правонарушения от его повторного совершения не меняется: оно остается административным проступком.  Здесь тоже дела, возбужденные по перечисленным статьям, подлежат прекращению и лица, осужденные по этим составам преступления, должны быть освобождены от отбывания наказания, с лиц же, отбывших наказание, снимается судимость.

      Вместе  с тем в некоторых случаях  УК 1996 г. сохранил ответственность за деяния, за которые ранее предусматривалось  уголовное наказание при наличии административной преюдиции; исключив из них административную преюдицию, законодатель повысил степень их общественной опасности, включив новые, дополнительные признаки. Например, в ст.  198 УК 1996 г. (уклонение гражданина от уплаты налога - ст. 162-1 УК 1960 г.) введен признак «крупный размер неуплаченного налога» в виде суммы, составляющей более двухсот минимальных размеров оплаты труда. К уголовной ответственности гражданин может быть привлечен лишь в случае, если уклонение от уплаты налога в крупном размере было совершено после введения в действие УК 1996 г., поскольку по ст. 162-1 УК 1960 г. административная преюдиция требовалась независимо от размера налога, не уплаченного после административного взыскания.