Римское право

Но, конечно же, все подобные выводы этой исследовательницы – не более  чем метафизика. В таких исследованиях, основывающихся на историко-правовом способе, изумляет сама доказательственная база: «Начнем с принципа равенства  граждан перед законом. Этот принцип  долгое время, в эпоху средневековья, не смог ни на Западе, ни в России найти  своего применения. Позднее он становится знаменем буржуазных революций на Западе. В советский период, по существу, возник свой принцип равенства, в  основе которого находилась «двойная мораль». Несмотря на то, что формально  юридически, по закону, все граждане ССССР признавались равными в своих правах и обязанностях перед законом, фактически были люди, которые по сравнению с другими были «равнее». Реально этот принцип создавал преимущества только классу «советской номенклатуры». В современной России принцип равенства граждан перед законом получил признание с принятием Конституции 1993 года. Но груз предшествующего социально-правового опыта продолжает сохранять свое значение и сейчас, в период создания правового государства. Видимо, должно пройти еще много времени, чтобы изменился правовой менталитет и правосознание в России. Тогда можно будет говорить о реальном воплощении в правовую жизнь населения этого всеобщего правового принципа из римского права»[114].

Возникает естественный вопрос: при  чем здесь римское право? Попытка  же сравнения советского правового  опыта с западным подана весьма тенденциозно и однобоко, но понятно, что Россию этот автор почему-то недолюбливает, а любит именно пресловутый Запад.

Аналогично, со своеобразной любовью  к российской истории, ей «научно» исследованы  и проблемы рецепции принципа справедливости римского права: «На Западе и в  России этот принцип получил существенное применение и развитие. Однако он по- разному понимался на Западе Европы и на Востоке (в России). Если на Западе он воплотился в европейских конституциях, то в СССР возникли «двойные стандарты» к оценке многих общечеловеческих принципов, разработанных в римском праве. Развитие римских принципов в обязательственном праве современной России связано, прежде всего, с принятием ГК РФ в 1994 году…»[115].

Историко-правовые несуразицы, идеологические размышления русофобской направленности видны здесь на каждом шагу.

Также подверглось «содержательной» критике и мое суждение в части  научных спекуляций с римским  правом: «Некоторые авторы, например С.В. Ткаченко, считают «спекуляциями  попытки рассматривать как современную  рецепцию римского права включение  в гражданские кодексы институтов, характерных всему не только древнеримскому, но и современному праву». Ну, это  право любого исследователя так  считать. Но при этом мы не должны забывать свою правовую «alma mater». Поскольку то, что в законодательстве других стран было в зародыше, римское право довело до теоретического совершенства благодаря римским юристам, чего не было у других народов»[116].

И только недавно мою точку зрения стали разделять и другие исследователи. Так, М.Ю. Водкин пишет: «Римское право  как таковое является собирательным  явлением, так как ряд его положений  не свойственен историческому римскому праву ни на каком из этапов его  развития. Они, в том числе и  правовая философия, активно использующаяся в настоящее время, были созданы  во многом церковной властью благодаря  заслугам и особой роли канонического  права в средневековье»[117].

Но об этом я неустанно писал  с 2000 г.[118], в силу чего вывод, что  «настоящая проблема по различным причинам не исследуется, хотя такое исследование необходимо для юриспруденции, так  как должны быть выявлены общие закономерности развития частного права, характерная  для всего человечества, независимо от исторического этапа его развития, формаций, идеологической нагрузки»[119], не совсем верен. Конечно же, этот факт не помешал упомянутому автору защитить свое диссертационное «исследование».

Неудивительны и сами положения, которые  были вынесены М.Ю. Водкиным на защиту. Думаю, своей глубиной они поразят  любого, кто хотя бы поверхностно изучал наследие римских юристов. Вот только некоторые, наиболее одиозные: «1. Римляне  не только не выработали единого понятия  собственности, четкой юридической  терминологии в сфере права собственности, но и не стремились к этому. Римскому праву не присуще понимание права  собственности посредством перечисления его основных правомочий. <…> 3. Римское  право не передало средневековью  ни понятия собственности как  набора правомочий, ни тем более (как  частный случай) идеи триады. Это  всецело продукт европейской  средневековой юриспруденции»[120] и  т.д.

Хотелось бы сообщить уважаемому исследователю  римского права г-ну М.Ю. Водкину, что  все эти удивительные «выводы» и  сделанные им поразительные «открытия», к сожалению, содержатся в любом  учебном пособии по римскому праву, нужно только его хотя бы прочитать.

Сенсационно по своему содержанию «открытие» и другого самарского ученого  Ш.Ш. Замалдинова, который в русле историко-правового способа рассмотрел институт владения в римском праве. Соответственно, по итогам своего исследования он обосновал следующее: «Изучение института владения в пределах конкретно-исторической системы права Древнего Рима даст богатейший методологический (теоретический) материал для совершенствования системы национального права РФ. Римское право, институт владения, в том числе, имеют непререкаемый авторитет классической культуры права»[121]. О какой здесь науке может идти речь?! Даже любопытно, что же такого актуального в рабовладельческом институте владения для современной России? Ш.Ш. Замалдинов на этот вопрос отвечает в стиле восточных мудрецов – туманно и непонятно: «Право Древнего Рима не сдерживалось существенными моментами статики старых форм позитивного права, но двигалось в своей жизнедеятельности в форме актуального волеизъявления, выражающего осознанную необходимость удовлетворения актуальной потребности гражданского оборота (право как интеллектуальное инобытие гражданского оборота) и роль (участие) владения в этом процессе актуального опосредования потребностей гражданского оборота весьма благотворна и конструктивна»[122]. Лучше, видимо, и не скажешь… Я вот ничего не понял, хотя и читал неоднократно...

Да, конечно, российская цивилистика  идет в русле римского права. Но говорить именно о современной рецепции древнеримского рабовладельческого права просто нелепо. Было бы, конечно, смешно серьезно верить в актуальность, скажем, регулирования  узуфрукта в Древнем Риме I в. до н.э. для современной России, или, как это делает Ш.Ш. Замалдинов, древнеримского института владения. Можно, конечно, пофантазировать и провести псевдонаучные аналогии, но не более.

Зачастую исследователи все-таки «проговариваются» относительно действительного  материала рецепции римского права, «римских правовых традиций». Так, Е.В. Салогубова констатировала еще в далеком 1995 г., что, «понимая огромную роль преемственности и рассматривая римское право как классический образец права, полагаем, что механическое восприятие римского права, как и любого другого, недопустимо, и что исторический подход как раз и позволяет избежать повторения горького опыта прошлого при детальном анализе и переосмыслении всего предшествующего правового наследия. Так, было бы шагом назад изложить принцип состязательности в новом Гражданском процессуальном кодексе в том виде, в котором он действовал в римском праве. Институт апелляции <…> был также создан римскими юристами, однако в современных условиях возможно использование только основной идеи, сути данного института, но неразумно было бы применять старую форму, существовавшую в римском праве»[123].

Попыткой выйти из создавшегося историко-правового тупика является позиция Д.В. Сас. Древнеримский правовой материал она рассматривает в качестве некоей «римской правовой традиции»: «Под римской правовой традицией следует понимать исторически сложившийся на протяжении всего существования римской правовой культуры порядок функционирования и взаимодействия правовых учреждений, руководствующихся системой правовых воззрений, предписаний и практических рекомендаций, окончательно оформленный и закрепленный в своде римского цивильного права императора Юстиниана. Как известно, в рамках этой традиции были развиты и оформлены многие правовые достижения римской правовой культуры, которые надолго пережили своих создателей»[124].

В подавляющем большинстве современных  исследований тема рецепции римского права представляет собой любопытную метафизическую картину: она вроде  бы есть, но конкретных фактов никто  не приводит. Как пишут вконец запутавшиеся представители историко-правового  направления, заимствовался только «дух» римского права (!)[125]. А это  уже далеко не наука. Но если эти  исследователи перейдут на позицию  цивилистического подхода, противоречия будут тут же сняты. Не надо будет искать пресловутый «дух» или «запах» римского права. Достаточно признать, что в современном понимании римское право представляет собой собирательное правовое образование, начавшее свою жизнь в средневековье на византийском правовом материале и продолжающее бурно развиваться в области частного права.

Особую дискуссию вызывает рецепция римской правовой терминологии. Популяризаторы римского права рассматривают римскую  терминологию для современной России как некое чудесное лекарство  от правового нигилизма, спасительное средство от того, чтобы «в человеке просыпалась обезьяна»: «Одно из проверенных противоядий, – пишет  кандидат юридических наук, доцент А.И. Бойко, – чеканная, лаконичная, многослойная латынь. Побрезгуем ею –  оставим без защиты свой собственный  язык. И тогда лексикон русской  Фемиды сведется к примитивному балагурству  телепопугаев, дешевым сентенциям думских говорунов, убогому жаргону современной Эллочки Людоедки «Прикинь, я прикалываюсь»! Знакомство с законодательными источниками и научным толкованием права далекой эпохи предполагает параллельную пропитку латынью. Здесь любой читатель волей-неволей прочувствует предпочтительность древнеримских терминов перед новоязами последующих веков»[126].

Другой известный «знаток» древнеримских  правовых ценностей, Е.И. Темнов, определяет передовой характер древнеримского права для современности через посредство римских юридических поговорок, якобы свойственных механике современного рынка: «Постоянное обращение к неисчерпаемому источнику, рецепция и возрождение римского права в последующие эпохи, воспроизведение многих его конструкций в поздних кодификациях объясняется «механикой» рынка: в любом обществе, где рыночная товарная экономика нуждается в регулировании имущественного оборота, в юридических принципах и нормах, римское право предлагает их в готовом, уже «изреченном» виде. Однако вклад римского права, представленного изречениями, выходит далеко за границы цивилистического поля»[127].

Осталось, по-видимому, только заимствовать эти «поговорки» в российское право (как в частное, так и  в публичное), и мы автоматически  придем к древнеримской «рыночной  товарной экономике»… 

Особенно меня удивило рассуждение  кандидата исторических наук Д.Ю. Полдникова. В своей монографии они пишет, что «современные учебники римского (частного) права излагают договорную теорию исключительно в терминах действующих гражданских кодексов. Чего здесь больше: дидактических соображений или опасений отказаться от принятой терминологии, остается загадкой. По нашему мнению, причина в том, что оригинальная римская терминология и мышление из-за слабой изученности не вводятся в современное гражданское право»[128]. Однако наше российское право уже и так иностранное по сути и по форме, совершенно не приспособленное к этому народу и к этой стране. Осталось заставить российское население общаться на латыни, и может, только тогда Д.Ю. Полдников, Е.И. Темнов и др. подобные им ученые отдохнут от усердных усилий по рецепции наследия римских юристов в российское право.

Возвращаясь к затронутой теме считаю необходимым отметить парадоксальную ситуацию: другие авторы, стоя на тех же самых ненаучных позициях, принципиально отрицают благость для России заимствований римской терминологии.

Так, в работе, посвященной языку  права, г-н Н.А. Власенко открыто восстает против использования «святая святых»  юриспруденции – терминологии римского права: «В последнее время, чаще на уровне федерального законотворчества, появилась  тенденция привнесения в отечественную  правовую систему древнеримской  правовой словесности. Сам по себе факт использования классических римских  правовых формул сомнению не подлежит, однако многие предлагаемые для оперирования отечественной юридической практикой  слова и словосочетания древнеримского права не привычны для слуха, трудны для произношения и самое главное  – имеют синонимы в русской  лексикологии»[129].

Эту же нигилистическую позицию  по отношению к римскому праву  разделяет и г-н А. Величенков, который оценивая один из проектов закона о доверительной собственности (траст), подверг суровой критике  использование терминологии римского права, сурово отметив, что «с таким  же успехом в законе можно и  китайский иероглиф написать»[130].

В русле рассматриваемой тенденции  к цивилистическому способу римского права находится и высказывание доктора юридических наук В.А. Тархова. В отношении использования термина «физическое лицо» в российской юриспруденции он пишет уже достаточно характерные строки: «У нас принято обращение «гражданин, граждане», независимо от того, является ли данный человек нашим гражданином, и большой ошибки здесь нет, почти каждый является гражданином какого-нибудь государства, апатридов же очень мало. А назови человека «физическим лицом», так он, пожалуй, примет это как оскорбление. Человек не вещь, не механизм, и с физикой он не имеет ничего общего, он существо биологическое. Ссылка на классические кодексы неосновательна. Кодекс Наполеона не имел никаких прилагательных – ни «физическое», ни «юридическое» лицо: к слову «лицо» давалось пояснение – француз, а организации просто перечислялись, благо их было мало. <…> Понятно, что авторы должны придерживаться законодательных терминов, но оправдывать нелепости не надо»[131].

Воистину любопытное восстание  теоретика частного права против самой терминологии частного права, т.е. против римского права. От себя замечу, что иногда упрощение любой теории приводит к худшим результатам, чем усложнение, но «катиться вниз гораздо легче, чем взбираться вверх».

Причем такое же упрощение теории римского права видим и в современном  российском законодательстве. Возьмем, к примеру, ст. 1132 Гражданского кодекса  РФ: «Завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании  гражданину-душеприказчику (исполнителю  завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником». Иными  словами, идет отказ от термина «лицо» и переход к «гражданину». При  этом возникает вопрос: а как же иностранные граждане, апатриды? Выходит, они лишаются права быть исполнителями  завещания. А это, в свою очередь, нарушает принципы наследственного  права в частности и частного права в общем. Особенно ярко это проявляется в ст. 1148 ГК РФ «Наследование нетрудоспособными иждивенцами наследодателя»: «Граждане, относящиеся к наследникам по закону, указанным в статьях 1143-1145 настоящего Кодекса, нетрудоспособные ко дню открытия наследства, но не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию, наследуют по закону вместе и наравне с наследниками этой очереди, если не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении, независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет».