Римское право

Попытки восстановить правовую ментальность прошлого, в том числе и римского народа, изредка встречаются в  литературе. Например, Йоган Хезинга, описывая характер античного судебного процесса, отмечает, что для него долгое время любые средства были хороши, чтобы одолеть противную сторону. Истец облачался в траурные одежды, вздыхал и стенал, громогласно ссылаясь на благо государства, приводил с собой в суд как можно больше клиентов, дабы усугубить впечатление, одним словом, делал все, что еще делается порой и в наше время[68].

Конечно, можно представить такую  картину по политическим делам, но уж никак не по гражданским, а тем  более – по уголовным. Подсудимым и потерпевшим трудно воспринять судебный процесс как некую абстрактную  игру.

Вообще, подобные теории находят практическое применение в трудах представителей юриспруденции, причем такое использование  зачастую носит абсурдный характер. Так, О.Г. Колосовская считает, что римляне I в. н.э. не только не отрицали возможности лжи в суде, но даже открыто приветствовали ее, так как их представления об «общественной пользе» требовали не столько выяснения истины, сколько действий в интересах определенной социальной группы[69].

Против подобных упрощений выступают  виднейшие романисты. Совершенно справедливо  отмечает известный российский романист Д.В. Дождев, что «само же римское право владения отличается столь очевидной спецификой, настолько явно противоречит требованиям логики и юридической догматики, что его интерпретация в современных правовых понятиях практически невозможна. Правовед постоянно вынужден прибегать к метафорам, жертвовать юридической четкостью языка ради фактической точности, отказываться от логических и аналитических в пользу исторических и гипотетических обоснований. Создается впечатление, что собственно институт владения в гражданском праве, т.н. юридическое владение было создано только юриспруденцией XIX в. и современными гражданскими законодательствами»[70].

Таким образом, представляется возможным  констатировать факт игнорирования  новых подходов в историко-правовых исследованиях, посвященных проблемам  римского права. Эта тенденция точно  обозначена еще в литературе XIX в.: «История римского права до нашего времени знает только циферблат  часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой  силе, которая приводит в движение стрелку, и донельзя внешняя связь  ее историко-юридического материала  напоминает систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки, – leges, senatusconsulta, constitutiones principum etc”[71].

Соответственно, никакой рецепции древнеримского права быть не может, так как невозможно даже представить  действие правовой системы Древнего Рима как в целом, так и в частности.

Вызывает обоснованные нарекания  и источниковая база изучения наследия римских юристов. В историко-правовом исследовании необходимо учитывать, что любой исторический источник, на котором всегда есть отпечаток взглядов и вкусов его составителя, не полностью, не адекватно отражает историческую действительность, события и явления прошлого. Искусство исследователя состоит в том, чтобы очистить изображаемую в источнике действительность от неточностей, вымысла и классовых искажений, выяснить, какие объективные процессы нашли отражение в субъективном восприятии автора документа[72].

Историческая наука считает, что  для того, чтобы делать какие-нибудь выводы на основании исторического  документа, необходимо установить его  подлинность, его значение, и, прежде всего, правильно его прочесть[73].

На этот факт обращают свое внимание сторонники нового направления пересмотра традиционной концепции истории  Европы. Известный немецкий критик историографии и хронологии Уве Топпер считает, что большинство античных текстов являются продуктом эпохи Возрождения[74].

Незнание историко-филологических фактов приводит ученых-юристов к  типичным ошибкам. Так, например, Р.-М.З. Зумбулидзе в работе, посвященной обычному праву, ссылается на поэму «Суд Любуши», характеризуя ее как уникальную юридическую поэму древности[75]. Однако достаточно познакомится с исследованиями современных филологов, в том числе и российских, детально исследовавших эту поэму чешского народа, чтобы признать достоверность их вывода – это всего лишь чешская подделка XIX в.[76]

Юристы вплоть до недавнего времени  уделяли недостаточно внимания источниковедению римского права, которое в России изучалось и изучается по крайне скудной источниковой базе, не пересматривавшейся уже долгое время (исключение, подтверждающее правило, составляет состоявшееся издание Дигест Юстиниана). Этот факт выражается, в частности, в том, что выпущенные в 1998 г. издательством «Зерцало» Институции Юстиниана полностью основываются на переводе Д. Расснера, опубликованном еще в 1888-1890 гг, причем признается, что все же «над русским переводом проведена некоторая редакторская правка»[77].

Другой результат этого пренебрежения  – существующая проблема перевода историко-правового документа. Она  заключается в том, что перевод  юридических текстов необходимо соизмерять с ментальностью общества, в котором эти тексты были выработаны, а также общества, в котором  будут читаться. Конечно, это очень  далекий от действительности идеал…

Кроме того, исследование должно основываться на источниках, изданных по всем правилам филологической науки[78]. Перевод исторического  правового документа должен быть технически точным, насколько это  возможно в современных условиях. В противном случае, полученный текст  рассматривается как фантазия переводчика. С этой проблемой исследователи  сталкиваются повсеместно, причем не только в отношении древних текстов. Для правильного понимания того или иного аспекта правовой деятельности древнего общества, в том числе  и древнеримского, необходимо восстановить и объяснить правовую ментальность того времени, иначе, перевод не будет  отражать историческую действительность.

«Римляне, – отмечал Иеринг, – понимали под respublica и ius publicum нечто совсем иное, нежели мы. Согласно их воззрению, «государство относится к гражданам так же, как род к родичам, т.е. государство не есть нечто обособленное от граждан, нечто вне и над ними стоящее: государство – это сами граждане. Государство и народ – тождественные понятия»[79].

Однако проблема технически точного  перевода касается не только древности. Типичным примером, иллюстрирующим актуальность обозначенной проблемы, является перевод на русский язык Германского гражданского уложения. Отмечается, что, несмотря на близость гражданско-правовых систем Германии и России, перевод и редактирование законодательного текста были сопряжены со значительными проблемами, в частности, связанными с отсутствием прямых эквивалентов в русском языке для отдельных немецких терминов[80].

Похожая проблема, свидетельствующая  об общей закономерности, возникла и в Японии. В силу специфичности  уклада жизни (ее «закрытости») эта  восточная страна не знала основных принципов и терминологии теории римского права. Может быть, именно поэтому японские ученые середины XIX в., хотя и были знакомы с правом европейских государств и Соединенных  Штатов, испытывали большие трудности  в переводе правовой терминологии этих стран на японский язык. Термин «obligation» (обязанность) они переводили как «гиму». Однако этот термин, заимствованный из китайского языка (по-китайски «иу») означал то, что должен делать каждый человек или что запрещается ему делать, исходя из его статуса. Поскольку ни в японском, ни в китайском не было слова, адекватного термину «right» (право), был создан новый термин «кэнри» из двух слов – «кэнрёку» (власть) и «риэки» (польза). По мнению японских исследователей, этот факт означает, что в старой Японии не было общего понятия прав, соответствующих обязанностям, и общего понятия соотношения между правами и обязанностями[81].

Эта же проблема касается и самой  идеи свободы как основы западной цивилизации. Известно высказывание профессора Судзуки, что одна из бессмысленных  идей Запада для Востока – идея свободы. Как можно быть свободным  в обществе, группе, которая ограничивает индивида во всех его движениях? Даже в одиночестве человек не совсем свободен. Личность свободна лишь там, где сама личность утрачивается. Говорить о свободе, спонтанности, ответственности  можно лишь осознав, что значит быть и не быть собою одновременно, что  значит, забыв себя, быть поглощенным  целым. На Западе существует четкая грань между «да» и «нет», тогда как Восток заставляет «да» стремиться к «нет», а «нет» к «да». Между ними не существует непреодолимого различия. И это – природа самой жизни, нарушаемая логикой, где это различие неустранимо[82].

Впрочем, все вышеперечисленное  не является для русского общества какой-то восточной экзотикой правового  мышления. Исследователи отмечают фундаментальное  различие базовых интуиций, вкладываемых русской и западно-европейской культурой в понятия, соответственно, «справедливость» и iustice. Это различие проявляется уже на уровне «внутренней формы» слов – iustice ассоциируется с весами, с равными возможностями и беспристрастностью, в то время как справедливость всегда пристрастна, она опирается на «соответствие правде» – стремлении к истинности человеческих отношений, к добру и совершенству[83]. Забегая вперед заметим, что русская идея Правосудия – это, прежде всего, стремление к Правде.

Известно также, что непрофессиональный филологический и историко-правовой перевод закономерно приводит к  разночтениям, которые порождают  ожесточенные (порой достаточно пустые, не приносящие полезных плодов) споры  в науке.

Так, в исследовании, посвященном  философии права, В.С. Нерсесянц пришел к гениальному выводу, о том, что «только право и справедливо»[84]. Правильность этого вывода оспаривается О.В. Мартышиным, который считает, что маститый ученый высказался под влиянием неточного перевода римского правового текста[85].

С.П. Бортников, в свою очередь, считает  ошибочным высказывание В.П. Камышанского, ссылающегося на Свод Юстиниана для обоснования собственности как полного вещного права в связи с тем, что выражение «plena in re potestas» имеет другой перевод: полное господство над вещью[86].

Показательна и дискуссия вокруг определения «источника права». А.А. Рубанов считает, что хотя термин «источник права» и восходит к античному миру, в современных правовых системах он имеет иное смысловое содержание, далекое от римского[87].

Но А.А. Белкин отмечает, что интерпретация  А.А. Рубанова – это только маленькая часть правды, и притом далеко не самая важная, так как состоит в том, что Тит Ливий (впервые провозгласивший, что законы XII таблиц были источником всего публичного и частного права) предложил метафору, которая в последствии была воспринята юридической наукой и в результате стала одним из главных правовых понятий: «Следует иметь в виду, что для Тита Ливия, как и для любого римлянина, со словом «источник» были связаны определенные представления. Согласно римской религии источник был тем местом, где соединялись два мира, а именно: наземный, где жили люди, и подземный, где жили боги. По этой причине в античном мире почитались. Находившиеся вблизи них рощи нередко объявлялись священными. Согласно римской мифологии вблизи источников проживали нимфы. Когда Тит Ливий охарактеризовал законы XII таблиц как источник, он имел в виду бесспорную для него параллель. Для него эти законы связывали земной мир с миром богов»[88].

Как справедливо отмечает И.Б. Ломакина, разъяснения А.А. Белкина здесь  акцентируют внимание на божественной (религиозной) стороне источника. Именно эта сторона источника указывает  на несамодостаточность внешних правовых конструкций, нуждающихся в соответствующей (религиозной) психологической и прочей легитимации[89].

Даже старший преподаватель  Академии управления «ТИСБИ», О.В. Аксенова, пользуясь, по-видимому, только латинско-русским  словарем И.Х. Дворецкого, делает попытку  филологической интерпретации положений  римского права в серьезном научном  журнале[90].

Конечно, проблемы филологии, даже юридической, должны рассматривать специалисты  именно этой области знаний (и это, как ни печально, отнюдь не юристы!). В противном случае это будут  только псевдонаучные рассуждения, вносящие все большее количество фантазий и хаоса в науку.

Что же представляет собой римское  право в действительности? Что  же было реципировано под таким многозначным термином?

Римское право обязано своим  возрождением средневековой школе  глоссаторов, которые, изучая византийское законодательство императора Юстиниана, стали рассматривать его как  идеал юриспруденции. При этом происходила  модернизация его содержания под  современность. В одном сохранившемся  документе отмечается, что «господин  Ирнерий, по просьбе графини Матильды, восстановил книги законов, которые долгое время находились в полном пренебрежении и не изучались. В соответствии с той манерой, в которой они были составлены божественной памяти императором Юстинианом, он привел их в порядок и разделил на части, даже вставив кое-где немногие собственные слова»[91].

Ученый Ирнерий возглавил школу глоссаторов, которые продолжили тенденцию модернизации внутреннего содержания римского права. Сам характер первоначального освоения и обработки глоссаторами римских текстов был до такой степени «зависимым и механическим», что способен скорее поражать обилием труда, чем качеством результатов: «Это было собственно набожное заучивание текстов открытых в ту пору частей Юстинианова права, приведение их в такой порядок, который наиболее соответствовал этой цели, объяснение темных мест сопоставлением параллельных текстов, примирение противоречий. Весь ученый аппарат рассчитан был главным образом на облегчение и запоминание цитат»[92].

Особенно ярко такая модернизация проявилась в определении правового  статуса различных лиц. В литературе отмечается факт, что глоссаторы рассматривали  римского претора (praetor) в качестве судьи своего времени, под всадником (eques) понимали современного им рыцаря. На рыцарей распространялись также положения о milites; положения слуг приравнивали к положению либертинов и т.д.[93]