Римское право

Далее она убеждает нас достаточно своеобразным способом в своей правоте: «Трезвомыслящий человек не может  сегодня сомневаться в том, что  формирование современных юридических  представлений о процессуальном праве не стало бы возможным без  тщательной подготовительной работы, произведенной в римском праве. <…> Некоторые положения и  установки римского процессуального  права неотъемлемой частью вошли  в современный гражданский процесс  и в нем обрели новую жизнь. А потому римский гражданский  процесс всегда будет жить и никогда  не умрет – он навсегда останется  в юридической культуре народов  мира»[35].

Однако, как известно любому «трезвомыслящему человеку», римские юристы не знали  как таковой науки гражданского процесса и сам термин «processus» никогда не употреблялся римлянами в том значении, какое оно имеет в современную эпоху. В работах Гая и Юстиниана изложение гражданского права и судопроизводства сливалось в одно целое. Но в то же время, признавая этот неоспоримый факт, И.Н. Глазунова считает, что «несмотря на отсутствие разделения римского права на материальное и процессуальное, важнейшие институты процессуального права были разработаны юристами с необыкновенной глубиной и тонкостью и могут быть объектом самостоятельного научного исследования»[36].

Ну, а как еще иначе можно  обосновать актуальность выбранной  темы диссертационного исследования? Как доказать актуальность для современной  юриспруденции «экстраординарной  юрисдикции в Древнем Риме»?

В.В. Тумов ответил на этот вопрос гениально просто: «Исследование актуально в связи с существующей проблемой определения подходов к применению позитивного права. В науке существует позиция, что законность предполагает неуклонное следование предписаниям нормативно-правового акта. При этом следует рассматривать в качестве правовых норм только те отношения, которые при адекватном толковании охватываются рамками закона. В самом же правовом акте необходимо предусмотреть, как можно более четкие формулировки, которые, с одной стороны, исключали бы возможность усмотрения и произвола, а с другой – достаточно понятно выражали конкретную волю законодателя»[37] и т.д.

Идеализация римского права как  необходимого материала для рецепции в России проявляется в ни к чему не обязывающих исследователя ярлыках, подчеркивающих его позитивность для современности.

В литературе отмечается, что значение римского права определяется его  огромным влиянием на последующее развитие не только права, но и культуры в  целом[38]; что «велико научное  значение римского права»[39]; что «в силу исторических судеб римского права, сделавших его одним из факторов развития гражданского права, римское  право должно быть знакомо каждому  образованному юристу»[40]. Западный теоретик права Р. Давид считает, что именно «римский гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире»[41].

Н. Сбитнев, определяя характер русского духовного завещания XIX в., пришел к выводу, что основанием ему служит римское право, «сохранившее до последнего времени своей жизни на римской почве старинное слово mancipatium»[42]. Другой русский исследователь XIX в., А.Г. Гассман, считал, что принцип равноправия сторон, установившийся в римском праве и воплощенный в древнегерманских пословицах, получил выражение в ст. 4 Устава гражданского судопроизводства[43].

На римское право «кивает» даже националистическая литература в противовес «иудо-христианскому миру»[44]. А программа Народной Национальной Партии требует скорейшего уничтожения в России римского права: «В России – русское право вместо римского»[45]. Интересно, что в свое время А. Гитлер в программе НСДАП также призывал к полной замене римского права исконным германским правом.

Вообще, стремление к идеализации  российские ученые позаимствовали у  дореволюционной юридической школы. В качестве примера можно привести суждение К.Ф. Чиларжа, который в XIX в. писал, что «римское право есть право римского государства; оно представляет совершеннейшее духовное произведение быта римского народа, и нет права, равного ему по степени своей внутренней законченности»[46].

Но есть, конечно же, перегибы даже в такой идеализации. Известный русский ученый XIX в. Н. Суворов в рамках означенной тенденции сообщил общественности, что, оказывается, «предполагать, что может развиваться право в смысле более или менее совершенной системы, без связи с римским правом, и что может возникнуть наука права без знакомства с римским правом и с латинским языком, – это значило бы допускать, что Бог должен совершить излишнее в экономии божественного мироправления чудо»[47].

В наши дни российский правозащитник  Ч.Ф. Арендарь дополняет эту гениальную мысль, считая, что право как таковое не способно родиться когда угодно, так как оно родилось только однажды: где-то на рубеже крушения Римской империи и завершения варварских передвижений по территории Западной Европы.[48] Видимо, до этого периода ни одну правовую систему нельзя рассматривать в качестве права. Достаточно любопытное замечание «исследователя».

Но и на Западе ситуация с идеализацией римского права складывается не в  лучшую сторону. Так, современные германские исследователи сравнительного права, осмысливая ход истории в Германии ХХ века, сделали поразительный вывод, основываясь, в том числе, и на сокращении преподавания римского права, что, оказывается, именно «духовная  нищета привела это поколение  к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму»[49]. Иными словами, римское право – это просто панацея от фашизма. До такого перла  нашим исследователям еще далеко!

При этом забывается основное правило  юриспруденции: сословие юристов, если оно не хочет утратить своей профессиональной принадлежности, вынуждено быть всегда заодно с власть имущими, так как  это заложено в самой его природе[50].

Негативной стороной идеализации  содержания римского права является «шаблонное», стереотипное юридическое  мышление. Еще в XIX в. К. Кавелин отмечал, что именно «римское право и римская теория, всосавшаяся в плоть и кровь юристов европейского континента, застилает им глаза…»[51], а это очень мешает поступательному развитию юриспруденции.

Л.А. Кассо также считал, что современным ему юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов[52].

Но современные российские юристы, очарованные «пленительностью римского права», не замечают такой опасности, не замечают как и активно внедряемого принципа римского права «человек человеку – волк», ибо только тогда эта народившаяся и постоянно увеличивающаяся многомиллионная армия юристов будет активно востребована российским обществом. Внедряется вреднейшая для российской цивилизации идея сутяжничества, что необходимо судиться со всеми по любому поводу, не пытаясь прийти к мирному разрешениюя спора.

Вообще, рассмотрение римского права  в качестве идеального материала  для современной рецепции ставило  некоторых исследователей прошлого и современности в тупик.

Еще известный цивилист Н.О. Нерсессов искренне удивлялся, что если римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что рассматривается как идеал гражданского права, то возникает довольно естественный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве?[53]

В исследованиях римского права  наблюдается тенденция к идеализации  его положений и, как следствие, модернизация его содержания. Забывается известное предупреждение, что «все, полученное от Древнего мира и завещанное ими нам, даст повод думать, что  они походили на нас; нам как-то трудно смотреть на них, как на чуждые нам  народы; в них мы почти всегда видим самих себя. Отсюда немало многих заблуждений, неизбежных, если рассматривать эти древние народы сквозь призму современных положений  и явлений»[54].

Однако такое предупреждение не сдерживает научной фантазии современных  ученых. Так, Г.В. Мальцев пишет: «Изучая  максимы фольклорного правосознания, мы как бы докапываемся до самых  глубоких исторических корней известных  ныне юридических институтов, которые  сегодня объявляются ценностями западной демократии, общепризнанными  принципами международного права»[55]. А г-жа М.В. Захарова, также изучающая  пресловутые «максимы», убеждена, что  «воплощение института «презумпции  невиновности» можно найти в  таких древнейших обычно-правовых пословицах и поговорках, как «первая вина не виновата», «не пойман – не вор», «закрой чужой грех – Бог два  простит»[56].

Конечно, при таком «обобщающем» подходе в праве древних римлян найдется и либерализм, и концепция  правового государства, а также  разделение властей и российская модель федерализма….

Идеализация римского права, как правило, не основывается на фактическом юридическом  материале. Известно, что не существует какого-либо объективного исследования эффективности действия римского права  в Древнем Риме, а именно: как  те или иные законы преломлялись обыденной  судебной практикой. Без такого анализа  говорить об эффективности правовой системы просто бессмысленно. В этой связи хотелось бы напомнить призыв русского ученого П.Г. Виноградова, требовавшего, чтобы ученый мир ориентировался не на правовые доктрины юристов прошлого, а на то понятие права, которое  складывалось в повседневной правовой практике[57].

Идеализация римского права как  материала для рецепции закономерно  приводит к принципиальному игнорированию  достижений исторической науки. Например, согласно исследованиям Жака Пиррена, первой цивилизацей, в основе которой лежала индивидуальная, неприкосновенная и полностью зависимая от владельца собственность, был вовсе не Рим, а Египет III династии[58]. Но и это отнюдь не бесспорно. Раскопки в Анатолии в Чатал-Чююке (1960-е и 1970-е годы) показывают, что за несколько тысячелетий до Шумера и Древнего Египта в Анатолии уже существовала развитая земледельческая цивилизация[59]. Конечно же, ни одна цивилизация не может обойтись без права собственности, впрочем, как и без права в целом.

В настоящее время в науке  происходит очень медленный процесс  отказа от идеализации римского права  как материала рецепции. Уже признается удивительная «современность» и  других древних систем права. Например, в отношении древнеегипетского  права отмечается, что оно вовсе  не было столь уж примитивным, как  считалось раньше. Для общественных отношений рабовладельческой формации оно отличалось довольно высоким  уровнем юридической техники: «При знакомстве с известными египетскими  правовыми институтами обнаруживается, что египтяне в ту эпоху уже  успели создать большое количество правовых институтов, появившихся в  европейском праве Нового Света  лишь в прединдустриальный период в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права»[60].

Аналогичный пересмотр позиций  происходит и в отношении остальных  древних народов. Так, В.В. Безбах отмечает, что майя располагали довольно совершенными нормами по сравнению с современностью, регламентировавшими наследование имущества, имущественные сделки и т.д.[61]

Идеализация римского права приводит исследователя к выводу, что рецепция его положений может существенно  улучшить не только отечественную, но вообще любую правовую систему. При  этом не учитывается, что отдельные  положения античного римского права  зачастую серьезно «отставали» от других правовых систем. Например, иудейское  право в глубокой древности применяло  положения прямого представительства, чего не было разработано в классическом римском праве[62].

Помимо извечных проблем с хронологией, другим существенным недостатком изучения римского права является и игнорирование  разнообразных факторов, влияющих на развитие этой правовой системы.

Постоянное развитие исторических знаний требует от науки учета  в своих исследованиях всего  многообразия факторов общественной жизни, таких как религия, менталитет и  проч. В исследованиях отмечается, что существование правового  менталитета предполагает наличие  нерациональных механизмов жизненного понимания права[63].

Но рассмотрение различных факторов, влияющих на развитие правовой системы, игнорируется большинством представителей исторической науки, что дает почву не только для обоснованных упреков, но и для распространения ошибочных мнений. На этот факт указывают отдельные представители ученого мира.

Так, И.В. Большаков справедливо  пишет, что «любой дипломат или политический деятель более высокого уровня в  наше время никогда не станет руководствоваться  в своих действиях, связанных  с делами государства, таким фактором, как сновидения. История же Древнего Египта, судя по всему, была богата такими примерами, так как некоторая  часть из таких свидетельств дошла  до нашего времени, а раз так, то можно  предположить, что таких фактов было немало»[64].

И.Я. Фроянов, основываясь на предполагаемом укладе жизни древнеславянского общества, считает, что клады в земле у славян – «клады антов» – должны рассматриваться, по-видимому, в качестве жертвенного дара земле как весьма почитаемому божеству, дающему благоденствие людям[65].

Другие мнения по данному поводу им обосновано критикуются, в связи  с тем, что они «есть следствие  одностороннего взгляда на богатство  как на явление чисто экономическое, характеризующее процессы имущественного и социального расслоения первобытного, в частности славянского, общества. Они базируются на слишком упрощенном, прямолинейном понимании восточнославянской истории, на избыточной вере в способность  открыть ее тайны одним лишь ключом материалистического познания. Однако следует отказаться от закоренелых  привычек и сделать более разнообразным  инструментарий проникновения в  секреты прошлого, иначе – подойти  к проблеме богатства не только с  материальной, но и с духовной, религиозной  точки зрения. И тут открывается  нечто неожиданное и захватывающее»[66].

М.Ф. Косарев в работе, посвященной  рассмотрению основ языческого миропонимания, отмечает, что при изучении могильных  древностей у нас до сих пор  господствуют так называемые формализационные и статистические подходы, ориентированные на индексацию, типологизацию, корреляцию и систематизацию обрядовых признаков. Однако названные методические приемы ныне в значительной степени исчерпали свои возможности, превращаются в самоцель и начинают питать сами себя, не порождая ничего существенного и уже не суля сколько-нибудь обнадеживающих исследовательских перспектив[67].