Уголовная ответственность за контрабанду

4.1. Совершение  контрабанды  неоднократно.

Норма о неоднократности  впервые стала нормой Общей части  УК. В прежнем законодательстве о  ней говорилось в Особенной части  УК как признаке конкретных составов преступлений. При этом упоминалась разная терминология: повторность, неоднократность, систематичность, промысел. Однако квалифицирующим признаком контрабанды неоднократность стала впервые только по действующему законодательству.

Согласно ст. 16 УК РФ неоднократностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи УК. Другими словами, неоднократность преступлений имеет место при совершении двух и более юридически тождественных преступлений, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей УК. Эти преступления совпадают по своим субъективным и объективным признакам.

Совершение лицом двух и более преступлений повышает степень  его общественной опасности. Оно  свидетельствует о наличии в сознании субъекта преступления стойкого антисоциального стереотипа, антисоциальных психических установок и образа мышления, лежащих в основе привычки к совершению преступления  и образования внутренней потребности в них. Вместе с тем, в социальном отношении второе и последующие преступления, образующие неоднократность, представляют большую общественную опасность, так как могут причинить больший вред⁴⁸.  Учитывая эти обстоятельства, законодатель относит неоднократность к квалифицирующему признаку контрабанды. Так как неоднократность влияет на оценку общественной опасности личности и содеянного (что выражается в квалификации), следовательно, она оказывает влияние на меру наказания. Санкцией ч. 3 ст. 188 УК предусмотрено более суровое наказание, чем за аналогичное преступление совершенное впервые.

Количественный признак  неоднократности — минимум два  преступления. При этом для квалификации контрабанды важно, чтобы каждое из преступлений, образующих неоднократность, содержало все конститутивные признаки состава одного и того преступления⁴⁹.

Качественный признак  — тождественные преступления, предусмотренные одной статьей или частью, либо однородные преступления, предусмотренные разными статьями или частями статей. В последнем случае, который является исключением из общего правила о единстве статей при неоднократности, неоднократным признается совершение контрабанды, если ему предшествовало совершение одного или более тождественных преступлений, т.е. предусмотренных только ст. 188 УК РФ. При этом каждое преступление может быть оконченным или неоконченным. В каждом из них лицо может выполнять любую из ролей, указанных ст. 33 УК РФ.

Так как неоднократность  отнесена законодателем к квалифицирующему обстоятельству контрабанды, влекущему  за собой более строгое наказание, все содеянное (и первое, и последующие преступления) квалифицируются по одной статье и наказание назначается лишь по той части статьи, где имеется указание о неоднократности. Последовательное совершение двух контрабанд квалифицируется не по совокупности, а только по п. “а” ч.3 ст. 188 УК РФ. Иная квалификация (например по ч. 1 ст. 188 и п. “а” ч. 3 этой статьи) означала бы нарушение принципа, запрещающего дважды наказывать за одно и тоже преступление. Неоднократность совершения контрабанды может быть констатирована в случае, если за ранее совершенное преступление лицо не было освобождено от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78), актом амнистии (ст. 84), а также судимость за ранее совершенное преступление не была погашена и снята в порядке, предусмотренном в ст. 86 и 95 УК РФ. Другие условия освобождения от уголовной ответственности (например примирение с потерпевшим) для контрабанды не приемлемы.

Таким образом, неоднократность  является квалифицирующим признаком контрабанды и предполагает совершение лицом двух и более тождественных преступлений, за которые оно еще не подвергалось осуждению, либо ранее уже осуждалось, но при этом судимость не была снята или погашена.

Ранее действующим законодательством  в качестве квалифицирующего признака контрабанды предусматривался рецидив. Однако за период с 1994 по 1999 год по данному признаку не было возбуждено ни одного дела.

4.2. Совершение  контрабанды  должностным лицом,

использующим свое служебное  положение.

Другим квалифицирующим признаком контрабанды является специальный субъект — это лицо, которое кроме общих признаков субъекта, обладает еще дополнительными признаками, указанными в диспозиции уголовно-правовой нормы, отражающими специфические свойства преступника. Указание в диспозиции нормы на признаки специального субъекта означает, что не всякое физическое, вменяемое, достигшее указанного в законе возраста лицо, причинившее вред обществу может быть привлечено к уголовной ответственности. Вменяемость и возраст уголовной ответственности — обязательные признаки общего и специального субъекта, они в равной мере им присущи, характеризуют их. Отсутствие одного из этих признаков исключает наличие субъекта преступления вообще — как общего, так и специального. Признаки же специального субъекта относятся к характеристике определенного круга лиц⁵⁰. Установление признаков специального субъекта при квалификации преступления имеет большое значение. Исходной позицией в правильном решении этого вопроса будет положение о том, что общественно опасное деяние будет признано преступлением только тогда, когда в нем будут установлены все признаки. Следовательно, установление признаков специального субъекта является столь же необходимым, как и определение признаков общего субъекта.

Признаки специального субъекта в теории уголовного права получили название факультативных признаков в общем понятии состава преступления. Однако дополнительные признаки субъекта контрабанды включены в конструкцию не основного состава, а в состав с отягчающими обстоятельствами, предусмотренный ч. 3 ст. 188 УК РФ. В этом случае они являются обязательными для квалификации преступления. Специальным субъектом контрабанды выступает должностное лицо, использующее свое должностное положение. Особые свойства данного специального субъекта большей частью связаны с его обязанностями перед другими лицами и государством. Признаками, характеризующими вышеназванное лицо, являются его должностное положение и использование им своего положения.

Для ответственности  по ч. 3 ст. 188 УК требуется наличие всех признаков специального субъекта в их совокупности. К категории должностных лиц согласно ст. 285 УК отнесены должностные лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти, либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях. Такое понятие должностного лица применяется и при квалификации контрабанды.

Под должностным лицом  применительно к ч. 3 ст. 188 УК РФ следует  понимать таких должностных лиц, служебное положение которых  обязывает их совершать соответствующие  действия по досмотру перемещаемых через таможенную границу товаров и иных предметов и давать на это разрешение, т.е. осуществлять контрольные функции и иные требования таможенного законодательства. При таком решении вопроса к ним должны быть отнесены работники таможенной службы: начальники таможен, их заместители, инспекторы, а также должностные лица вышестоящих должностных учреждений, начальники погранично-контрольных пропускных пунктов, пограничных застав и другие лица, осуществляющие пограничный контроль на границе.

Другим специальным  субъектом контрабанды будут  являться должностные лица, служебное положение которых дает им право провозить грузы без таможенного досмотра, и использующие это положение для перемещения предметов контрабанды через таможенную границу. К таким должностным лицам относятся: высшие должностные лица государства, народные депутаты Федерального Собрания РФ и члены Правительства , главы дипломатических, консульских представительств иностранных государств и другие служащие.

Однако таможенное законодательство предусматривает более широкий  круг лиц, освобожденных от таможенного досмотра. К ним наряду с указанными лицами относятся: постоянно проживающие с названными выше лицами члены их семей, консульские служащие, члены дипломатического персонала, следующие вместе с ними члены семьи, члены экипажей иностранных военных кораблей (судов) и иной военной техники, следующей своим ходом⁵¹.

На основе специальных  соглашений таможенные льготы могут  распространяться на сотрудников административно-технического и обслуживающего персонала дипломатического или консульского представительства, а также членов их семей⁵². Хотя все перечисленные лица освобождены от таможенного контроля , далеко не все будут являться специальными субъектами контрабанды, так как они не наделены признаком должностного лица. Не относятся к должностным лицам и, следовательно, не будут являться специальным субъектом контрабанды лица, уполномоченные на перемещение через таможенную границу отдельных товаров и транспортных средств, освобожденные от отдельных форм таможенного контроля: сотрудники таможенных брокерских организаций, водители транспортных средств, сотрудники юридических лиц, сопровождающие товары и т.д.⁵³

Из всех перечисленных  ранее категорий лиц специальным  субъектом контрабанды может  быть государственный служащий, но только тот, который является должностным лицом. Из числа всех государственных служащих выделяется категория должностных лиц, которыми могут быть признаны:

1. государственные служащие, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти;
2. государственные служащие, осуществляющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственном органе …

Для уголовной ответственности  по ч. 3 ст. 188 УК необходимо, чтобы субъект  преступления одновременно являлся должностным лицом и использовал своё служебное положение для незаконного перемещения товаров (предметов) через таможенную границу.

Под использованием своего служебного положения понимаются такие  действия должностного лица, которые  вытекают из его служебных полномочий и были связаны с осуществлением  прав и обязанностей, которыми это должностное лицо наделено в силу занимаемой должности. Не являются таким использование действия лица не связанные с его правами и обязанностями по службе (использование авторитета, высокого служебного положения — например, когда лицо перемещает предметы контрабанды, рассчитывая что сотрудники таможни не подвергнут его досмотру в силу занимаемого им сравнительно высокого служебного положения). Использование авторитета (в том числе и “телефонное право”) не может повлечь ответственности,  предусмотренной ч. 3 с. ст. 188 УК РФ.

Использованием должностным  лицом своего служебного положения  для контрабандного перемещения товаров влечет за собой уголовную ответственность, когда это лицо находилось при исполнении служебных обязанностей. Если же, например, работник таможни, выезжая в другую страну в качестве туриста, пытается провезти через границу предметы контрабанды, его действия не могут рассматриваться как использование служебного положения, так как в данном случае он выступает как частное лицо⁵⁴.

Для наличия рассматриваемого состава не обязательно, чтобы должностное лицо само пересекало таможенную границу, достаточно, чтобы оно по службе выполнило или, наоборот не выполнило все те действия, которые должны были привести к прохождению товара или иных предметов через зону таможенного контроля. При этом не требуется, чтобы среди перемещаемых товаров находились предметы, принадлежащие должностному лицу⁵⁵.

Таким образом, использование  служебного положения может совершаться как путем активного поведения, так и путем бездействия (например, сотрудник таможни, используя свое служебное положение не выполняет своих обязанностей по осуществлению таможенного контроля и пропускает предметы контрабанды без досмотра). Совершение контрабанды должностным лицом с использованием своего служебного положения образует состав преступления только в совокупности с другими признаками объективной стороны предусмотренными ст. 188 УК РФ.

С субъективной стороны  умысел включает в себя как сознание признаков объективной стороны посягательства, так и сознание свойств специального субъекта. Это осознание обусловлено тем что специальный субъект всегда использует своё преступное свойство (положение)⁵⁶.

Действующее уголовное  законодательство значительно сузило признаки специального субъекта контрабанды от трех категорий до должностного лица, использующего свой служебное положение. Сюда не включаются отдельные категории лиц, освобожденных от отдельных форм таможенного контроля и лиц, уполномоченных для перемещения через таможенную границу отдельных товаров и транспортных средств, освобожденных от определенных форм таможенного контроля, что является вряд ли обоснованным.

Так, например, члены семьи  главы дипломатического представительства  освобождены от таможенного досмотра и при перемещении через таможенную границу используя свое должностное положение провозят предметы контрабанды в багаже, что является несомненно отягчающим обстоятельством. Однако их действия нельзя квалифицировать по ч. 3 ст. 188 УК РФ, так как они не являются должностными лицами.

При совершении контрабанды  должностным лицом, использующим свое должностное положение, дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ не требуется, поскольку в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме. Если эти действия совершались за взятку, то необходима дополнительная квалификация по ст. 290 УК РФ, так как получение взятки не охватывается признаками рассматриваемого состава.

В Омской таможне было возбуждено уголовное дело в отношении 4- х  лиц по ст. 169 -1 ч.2 УК РСФСР. В. в  составе туристической группы из Китая должен был ввезти из Казахстана на территорию РФ товары в крупном  размере на 3-х а/м КАМАЗ. Предварительно он попросил знакомого Д. Найти человека, могущего за взятку провезти товар, минуя таможенный пост. Д. Передал просьбу С.. который в свою очередь сообщил об этом сотруднику Омской таможни Т., потребовавшему 3,5 миллиона рублей за 1 а/м. Т. встретил а/м на территории Казахстана и управляя первым а/м переместил груз через таможенную границу РФ помимо таможенного контроля, на таможенном посту Т. сообщил инспектору, который дежурил один и работал непродолжительное время, что перемещает мебель б/у  и ее досмотр не обязателен. Инспектор т/п не стал предпринимать меры к задержанию а/м. На территории РФ Д. передал деньги Т. и С. действия Т. были квалифицированы судом по признаку совершения контрабанды должностным лицом , использующим свое служебное положение - по ч.2 ст. 169 -1 УК РСФСР и дополнительно по ч.2 ст. 173 УК РСФСР. Т. не признал себя должностным лицом, т.к. действовал в нерабочее время. Однако судом он был все же признан должностным  лицом, использующим свое положение, активными действиями вопреки интересам службы из корыстных побуждений способствовавшими перемещению товара через таможенную границу РФ помимо таможенного контроля.